ביום 7.9.2023 ניתן פס"ד בעניין טולידנו ואחרים (להלן – המוכר) (ע"מ 11758-01-21) ובו נקבע כי דיבידנד בסכום ניכר שקיבל המוכר מנעמה נאות – (חברה שבשליטתו, בעלת אגודה שיתופית חקלאית בע"מ שבבעלותה מפעל מוטב, עם המותג טבע נאות) (להלן – החברה) שאת מניותיה מכר, ובכך הוקטנה תמורת מכר המניות – לא יווסף לתמורת מכר המניות, וישאר מסווג כדיבידנד ממפעל מוטב.
להלן עיקרי עובדות המקרה
המערער ואחרים הקימו את החברה בשנת 2006, וזו רכשה את זכויות האגודה השיתופית.
המערער החזיק כ-40% ממניות החברה, קרן זרה כ-40% נוספים, ואחרים בהם שני יחידים (יחד 6%), את שאר המניות.
עקב אי הסכמות בין בעלי המניות הוחלט כי כל בעלי המניות ימכרו את מניותיהם בחברה, לחברת יאליט (להלן – הרוכשת).
ב-18.3.2014 מכרה הקרן את מניותיה לרוכשת (וכך הפכה זו מיד לבעלת כ-40% ומינתה דירקטורים מטעמה). לקרן הזרה פטור ממס רווחי הון במכר מניותיה.
ב-19.3.2014 מכר המערער את מניותיו לרוכשת. יתרת בעלי המניות בחברה עשו כן בסמוך.
בכל אחד מהסכמי המכירה הוסכם כי שווי מניות החברה הינו כ-70 מליוני דולר, וכי משווי זה תופחת חלוקת דיבידנד מיוחד בסך 25 מליוני דולר, שיחולק לכ"א מבעלי המניות טרם המכירה.
יתרת עודפי החברה לתום 2013 שיקפה סכום דומה, וכן נתקבל אישור רואי החשבון של החברה על התכנות חלוקת דיבידנד בסכום דומה, "ללא חשיפה".
ב- 20.3.2014 החליט דירקטוריון החברה (לרבות הדירקטורים החדשים מטעם הרוכשת לאחר שרכשה את מניות הקרן) על חלוקת דיבידנד כאמור לכלל בעלי מניותיה, שקיימים באותו יום. (רצף וסדר התאריכים לעייל לא היווה בעיה וסוגיה בפסק)
עוד החליט הדירקטוריון באותה החלטה כי החברה תקבל אשראי לזמן קצר מבנק, (שרובו הגדול יועד למימון כל חלוקת הדיבידנד), בערבות הרוכשת!
ב-25.3.20214 בוצעה חלוקת הדיבידנד כאמור.
המערער דיווח על רווח הון ממכירת מניותיו בחברה, לפי תמורה של כ-17 מליוני דולר, וכן על הכנסה מדיבידנד ממפעל מוטב של כ- 10 מליון דולר. (סה"כ כ-27 מיליוני דולר, חלקו המחושב בשווי החברה לפני חלוקת הדיבידנד כאמור).
פקיד השומה טען כי יש לכלול את כלל הסכומים כחלק מרווח ההון (לפי תמורה של 27 מיליוני דולר). לחלופין טען כי העסקה כפי שנעשתה, הינה מלאכותית.
עיקר טענות רשות המיסים
"יש לסווג את הדיבידנד כחלק מתמורת מכירת המניות בהתאם למהות הכלכלית האמיתית של עסקת מכירת המניות. ההחלטה על חלוקת הדיבידנד וסכומו המדויק התקבלה כבר בהסכם המכירה ובמעורבות הרוכשת, וזו אף הייתה ערבה להלוואה שניטלה לצורך מימונו".
"לחלופין, יש לראות בפיצול התמורה כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. חלוקת הדיבידנד והפחתת תמורת המניות הביאו להפחתת מס. אין ברצף הפעולות שנעשו לשם כך כל מטרה מסחרית, למעט הרצון הבלתי לגיטימי להפחית את חבות המס בעסקה".
ניתוח ועיקרי פסק הדין
(לאור חשיבות הדברים ונחרצות ביהמ"ש, נרבה בציטוטים. ההדגשות אינן במקור)
"לדידי, סיווגה המשפטי-עובדתי של עסקת חלוקת הדיבידנד היא ברורה. הדיבידנד שחולק הוא ובכן – דיבידנד.
יש די והותר ראיות לדבר. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד בהתבסס על חישוב פירמת רואי החשבון. הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות, כולל יאליט. למעשה, החלוקה נעשתה בדיוק "לפי הספר".
הפרדת הדיבידנד מתמורת המכירה ופיצול הסכומים מופיעים במפורש בהסכמי המכר. וכן חלוקת הדיבידנד הינה תנאי מקדים למכר.
"…מרבית הטענות שהעלה המשיב אינן רלוונטיות לטענת הסיווג השונה ואין בהן ללמד שלא מדובר בדיבידנד שחולק.
כך למשל, אין די בעצם העובדה שחלוקת הדיבידנד הייתה כרוכה בהליך מכירת המניות כדי ללמד על סיווגו השונה של הדיבידנד לצורכי מס.
"המשיב גם לא הסביר על פי איזו תבנית משפטית בדין הכללי הוא מבקש לייחס את הדיבידנד לתמורת מכירה. לפי דיני התאגידים והחוזים מדובר בחלוקת דיבידנד לכל דבר ועניין".
העובדה שנקבע שווי לחברה כולל סכום הדיבידנד, ולבסוף בוצעה חלוקת דיבידנד ומכירה בגובה סכום ההפרש בלבד, כלל אינה משמשת לרעת הנישומים: "מדובר בשיטת חישוב שמתייחסת מלכתחילה לשווי החברה בכללותה ולאחר מכן הפחתת רווחיה הצבורים …מדובר בעסקה בין צדדים לא קשורים, ואם זו דרך החישוב שהם בחרו, זכותם לעשות זאת".
"בכל פעם שנרכשות מניות שטומנות בחובן רווחים ראויים לחלוקה, החלוקה כרוכה במכירת המניות, ועדיין המחוקק התיר לחלץ מתוך התמורה את שווי הרווחים הראויים לחלוקה. לצדדים הזכות לקבוע כי רק המניות כשלעצמן נמכרות, ועל מנת לעשות כן לחלק את הרווחים שנצברו קודם למכירה.
אין בכך להפוך את הדיבידנד ותמורת המכירה לאחד".
ביהמ"ש ער לכך כי על פניו אין תחולה להוראות סעיף 94ב לפקודה במקרה דנן (שכן הסעיף חל על יחידים שרכשו המניות נמכרות לפני 1.1.2003, מה שלא קרה במקרה דנן) – ולו היו נמכרות המניות ללא חלוקת דיבידנד מוקדמת, היה קשה להחיל את הטבת סעיף 94ב על רווח הון זה. על אף זאת נקבע: "אף אם לפי לשונו, סעיף 94ב לפקודה לא חל, התכלית שעומדת בבסיסו נכונה גם לענייננו. אם הנישום פעל על פי מהות הוראת החוק וחילק את הדיבידנדים בפועל מבלי שהוא נזקק לשימוש בסעיף 94ב לפקודה, לא ניתן לבוא אליו בטענות. כלומר, הגם שלא ניתן להפעיל את סעיף 94ב לפקודה בענייננו, חלוקת הרווחים בפועל, באופן המייתר את הצורך בשימוש בסעיף, אין בה כל פגם מבחינה מהותית".
ביהמ"ש התלבט מהי המשמעות של ערבותה של הרוכשת להלוואה בנקאית שניטלה בעיקר לצורך חלוקת הדיבידנד, ובסיכומו של דבר החליט שאין בזה כל פסול:
מדובר רק במתן ערבות בעלים שניתנה לרוכשת והרוכשת לא מימנה את חלוקת הדיבידנד.
"נאוות נעמה היא שלקחה את ההלוואה, היא שחילקה את הדיבידנד, היא החייבת, והיא זו שמשיבה את הכספים"
ובעניין המלאכותיות, קובע ביהמ"ש בנחרצות כך:
"… עולה ברורות כי הדיבידנד חולק אך ורק בעקבות המכירה וכחלק ממנה. כמו כן, לא הוצג לפניי טעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד המיוחד. פועל יוצא הוא כי חלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות. עם זאת, לא מצאתי בכך כל פגם" .
"…מדובר בתכנון מס חיובי, ולמצער ניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. ובהמשך:
"מבחינה מהותית לבעל מניות הזכות למשוך דיבידנדים סמוך לפני מכירת המניות על מנת למכור את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים הראויים לחלוקה.
יתרה מזו, סעיף 94ב לפקודה לא רק שאינו שולל את הפרקטיקה האמורה, אלא אף יוצר "פיקציה"
מיסויית כאילו הנישום חילק דיבידנד, אף אם הוא לא עשה זאת בפועל. זאת, על מנת שהנישום ייהנה משיעור המס על דיבידנד, מבלי שיחויב לחלקו, תוך הבטחת אדישות מיסויית".
ולסיכום, "פסקת המחץ":
"לדידי, אין כל מניעה שבחברה עם רווחים צבורים ימכרו הבעלים רק את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים, כאשר לצורך כך יחולקו הרווחים לפני המכירה".
הערעור (בסוגיית סיווג תמורת הדיבידנד) התקבל.
בשולי הדברים:
ביהמ"ש מנסה לקבוע ככלל לעתיד במקרים דומים, כי ניתן לשקול להגביל את סכומו של דיבידנד שמחולק עובר למכירת מניות, לסכום שתואם את חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שלפי סעיף 94ב לפקודה.
ביהמ"ש קורא למחוקק למנוע עיוות בתחולת סעיף 94ב' כך:
"למותר לציין שמדובר במצב "עקום", שאינו רצוי, שמבחין בין נישומים-יחידים באופן שרירותי אך לפי מועד רכישתהמניות על ידם, ושיש בו להשפיע על ההתנהלות העסקית שלא לצורך. לפיכך, אני שבה וקוראת למחוקק להתייחס לעניין ולתקן את העיוות שנוצר, כך שניתן יהיה להחיל במקרים המתאימים את הוראות סעיף 94ב לפקודה גם על יחידים שרכשו את מניותיהם לאחר המועד הקובע".
ביהמ"ש מבקר בחריפות את רשות המיסים על כי לא הוציאה שומות דומות לבעלי המניות היחידים "הקטנים" שמכרו אף הם מניות כאמור, ואף לאחר שהוסבה תשומת ליבה לכך, המשיכה לתרץ ולהסביר את "אי עשייתה" זו.
נקבע בפסק כי בהחלט יש כאן משום "אכיפה בררנית" ו"אפליה".
שער החליפין לעניין רווח ההון נקבע לשע"ח היציג ביום עסקת המכר, ולא לשער מכירת מט"ח לבנק. זאת משום שלא בוצעה המרת מט"ח בפועל והטענה היתה רעיונית בלבד.
עם זאת נקבע כי:" אכן, במקרים בהם הנישום ממיר בפועל את מטבע החוץ יש מקום להתחשב בהוצאות ההמרה ובסך השקלים שקיבל בסופו של יום…"
לאור חוסר שביעות רצון ניכרת של ביהמ"ש מהתנהלותה ומטיעוניה של רשות המיסים, הוטלו עליה הוצאות "מופחתות" בסך 90,000 ₪.
בהמשך לדו"ח הוועדה לרפורמה במיסוי בין-לאומי אשר הוצג בחודש נובמבר 2021 (הדו"ח), אנו עדים בתקופה אחרונה לשלב הביצוע, בצורת תזכירי חוק שיגיעו עד כדי חקיקה בכנסת.
ניתן לקרוא בהרחבה את מבזקנו מספר 908, 909 ו-910 המפרטים את ההמלצות השונות בדו"ח.
הסנונית הראשונה הייתה בצורת תזכיר החוק לקביעת תושבותו של יחיד (תזכיר תושבות), אשר נסקר על ידנו במבזקים 977 ו-978.
בתחילת החודש פורסמו שני תזכירי חוק נוספים, האחד עוסק בהקלה ממיסי כפל (תזכיר מיסי כפל) והשני בתיקונים לעניין חברה נשלטת זרה וחברת משלח יד זרה (תזכיר חנ"ז-חמי"ז).
במבזק זה נסקור בקצרה את תזכיר חנ"ז-חמי"ז ונעקוב אחר אחד מחוטי השני השזורים בדו"ח ובתזכירים, אשר מסמן מהפכה של ממש ולדעתנו יש לתת עליו את הדעת.
חלק מאבני הבניין של הרפורמה מתייחסים לנושאים של שקיפות וחילופי מידע, ואנו רואים משמעויות מרחיקות לכת בהקשר זה.
בתזכיר התושבות היה ניתן לראות כי ניתן לנתק תושבות ממדינת ישראל ביתר קלות כאשר מתבצע מעבר למדינת אמנה (לא רק בשל תחולת שובר השיוויון באמנה אלא גם בשל החזקות החלוטות שנקבעו בתזכיר במסגרת הדין הפנימי.
כעת בתזכיר חנ"ז-חמי"ז, בעניין התיקון המוצע לגבי חנ"ז, אנו רואים כי מוצע לבצע הפרדה בדין בין חברות שהתאגדו במדינות להן משטר מס מזיק (תפורסם רשימה בתקנות ככל הנראה) או לחילופין מדינות שאין לישראל הסכם חילופי מידע עימן (שתיהן להלן במבזק זה – מדינות נוחות), לבין מדינות שאינן נכללות בהגדרות כאמור.
דוגמא אחת לכך ניתן לראות בתנאי השני לקיומו של חנ"ז (מבחן רוב ההכנסות או הרווחים – פאסיביים). עבור חברה שהתאגדה במדינת נוחות- תנאי זה לא יחול. נציין כי בכל מקרה הרף לקיומו של תנאי זה ירד משיעור של 50% לשיעור של שליש, וכן המונח הכנסה "פאסיבית" הוחלף במונח "ניידת".
דוגמא נוספת לכך ניתן לראות בתנאי הרביעי לקיומו של חנ"ז (אמצעי השליטה). עבור חברה שהתאגדה במדינת נוחות- רף הכניסה ירד מ-50% שליטה על ידי תושב ישראל ל-30% שליטה במקרה הרגיל, ובמקרה של יחד עם קרוב – במקום 40% שליטה, 25%.
שינויים נוספים צפויים בתיקון חוק החנ"ז כוללים בין היתר החרגת החזקה של תושב חוזר וותיק/ עולה חדש מחישוב אמצעי השליטה, ובלבד שזכותו הוחזקה טרם שב/ עלה לישראל.
בנוסף נכללו הכנסות נוספות בהגדרה החדשה של "הכנסה ניידת".
נסיים באחת ההמלצות שעלו בדו"ח- אי התרת הוצאות המשולמות לתושב מדינה שאין לישראל עימה הסכם חילופי מידע עימה. אמנם נכתב בדו"ח כי הוחלט שלא ליישם את המלצה זו לעת עתה, אך בהחלט ניתן להתרשם כי הלך הרוח נוטה להקשות על פעילות במדינות נוחות (רשימה תפורסם בצו שר האוצר ברשומות).
לכשתזכירי החוק האמורים יבשילו לכדי חקיקה, נעמיק בשינויים הקבועים בהם ובהשלכותיהם.
למחלקה הבינלאומית של משרדנו ניסיון רב בליווי ותכנון של מבני חברות בארץ ובחו"ל. בתקופה זו שבה מתרחשת רפורמה במיסוי הבין-לאומי, אנו ממליצים להתייעץ עם מומחים בתחום המיסוי הבין לאומי לפני כל צעד ושעל.
