מבזק מס מספר 271 - 18.9.2008

לפני מספר שבועות, נדרש ביהמ"ש למסים בהודו להכריע בקביעת שומת מחירי העברה לחברת מו"פ תושבת הודו ("הנישומה"). מדובר ב –  captive company – חברה המוקמת ע"י חברה אחרת לשם ביצוע שירות ספציפי ומתוחם בלבד בעבורה החברה האם.  בענייננו, הבת בבעלות מלאה של חברת תוכנה אמריקאית ("החברה האם"). החברה ההודית מעניקה שירותי פיתוח לחברה האם בתמורה למרווח רווח של 5% בלבד (cost plus 5%). בעוד שהנישומה דיווחה על מרווח רווח של כ-5%, מחלקת מחירי ההעברה ברשות המסים ההודית קבעה לה שומה על פי מרווח רווח של כ- 16% לאחר חקר השוואתי שנערך בקרב 20 חברות "ברות השוואה". הנישומה טענה, בין השאר, שהמרווח הנמוך נובע מכך שההכנסה מהחברה האם היא "הכנסה מובטחת".

הנישומה חלקה על בחירת החברות "ברות ההשוואה" (comparables) ע"י רשות המסים ההודית ועל כך שהאחרונה לא ביצעה כל התאמות.

ביהמ"ש קבע שע"פ תקנות מחירי ההעברה בהודו, יש לערוך התאמות לעסקאות הדומות במידת הצורך, וכאשר לא ניתן לכמת את ההתאמה בעסקה דומה מסוימת, יש לשלול אותה כליל. ביהמ"ש השתכנע שלא בוצעו התאמות כנדרש והותיר על כנו את המרווח בשיעור של 5%. בין השאר, לשתיים מתוך 20 החברות שנבחרו ע"י הרשות היו הכנסות בסכומים מהותיים מריבית, דיבידנד ומכירת רישיונות, סכומים שלא נוטרלו לצורך ביצוע ההשוואה. כמו כן, לא נלקחה בחשבון העובדה שהחברות ברות ההשוואה נושאות בחלקן בסיכוניםמשמעותייםבהרבה מאלו בהם נושאת הנישומה. ביהמ"ש שלל את טענת הרשות לפיה, להבדיל משיטות אחרות, השפעת ההתאמות בשיטת ה- cost plus היא זניחה. ביהמ"ש הדגיש שהקווים המנחים שפורסמו ע"י ה- OECD כמו גם התקנות בארה"ב דורשים לבצע התאמות לעסקאות הדומות המובאת כהשוואה.

גם תקנות מחירי ההעברה בישראל דורשות ביצוע התאמות לעסקאות הדומות, כפי שמובהר בחוזר המקצועי שפורסם לאחרונה (ראה מבזקנו מס' 262). מטרת ההתאמה היא להביא בחשבון פרמטרים מבחינים בין העסקה הנבחנת לבין ה – comparables, הגורמים לחריגה בייחוס הרווח או ההכנסה שהתקבלו מאותן עסקאות דומות, כך שישקפו ביתר דיוק ואמינות את התנאים המאפיינים של הצד הנבדק.

על ההתאמות להיות ליישם עקרונות כלכליים מקובלים, פרקטיקה מסחרית וניתוחים סטטיסטים.  לדוגמא – התאמה עקב הבדל מהותי בתקופת אחריות, הבדל בתקופת האשראי, הבדל בשל מיקום גיאוגרפי, וכדומה. חקר מחירי העברה, מטיל על ציבור הנישומים ועל הרשות לבצע התאמות משקפות כראוי, ובכלל זה, התאמות ביחס לרמת הסיכון שנוטלת החברה הנבדקת. בשולי הדברים נוסיף כי, למרות שביהמ"ש ההודי לא קבע מפורשות שמרווח רווח בשיעור של 5% משקף מחיר שוק, ניתנה תשומת לב מיוחדת בפס"ד לרמת הסיכונים הנמוכה בהן נושאת חברה שתוגדר כ – captive company   וכפועל יוצא – למרווח רווח נמוך.

לפרטיםנוספיםניתןלפנות לרו"ח ועו"דגדיאלימי, או לעו"ד עופר רחמני ממשרדנו.

בחוק מס שבח שני מסלולי פטור עיקריים במכירת דירת מגורים (מזכה): סעיף 49ב(1), וסעיף 49ב(2).

סעיף 49ב(1) – הינו סעיף הפטור הפופולרי ביותר, המאפשר ליחיד למכור כל 4 שנים דירת מגורים אחת בפטור ממס שבח (פטור כלשהו),  ללא כל התייחסות למספר הדירות  שבבעלות המוכר או קרוביו.

להקלה במגבלת 4 שנים זו מועטו מכירות פטורות קודמות של דירות, שבוצעו ב-4 שנים אלו, אם היו הללו עסקאות פטורות כגון דירת שניתנה במתנה לילדו של המוכר, או שהועברה ללא תמורה לחברה בשליטת המוכר לפי סעיף 70 לחוק וכד'.

סעיף 49ב(2) – לעומתו הינו סעיף ל"מתקדמים" : הסעיף מאפשר ליחיד שלו דירת מגורים אחת בלבד, למוכרה  בפטור ממס, אם בשנה וחצי שקדמו למכירתה, לא מכר המוכר דירת מגורים אחרת בפטור ממס (פטור – לפי סעיף זה).

ואולם לפטור לפי סעיף קטן זה סייג : שבארבע השנים שקדמו למכירה הנוכחית, לא היו למוכר בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת. ממשיך הסעיף ומורה: "הוראה זו לא תחול על מכירת חלק בדירה שהוא פחות מ-25% ממנה…"

המקרה שנדון בפסק הדין בעניינם של מסטי יעקב ורחל , שנתפרסם  ביום 11.9.2008 כך היה: ביום  12.6.2000 מכרו מסטי דירת מגורים בפטור ממס שבח.

ביום 27.2.2001 נמכרה  ע"י מנהל העזבון דירת מגורים שנתקבלה בירושה בחבות במס . חלקם של מסטי מדירת ירושה זו היה 1/72. ביום  3.9.2002  מכרו מסטי דירת מגורים נוספת בגינה ביקשו פטור ממס שבח לפי סעיף 49ב(2)  (עברו יותר מ-18 חודש מהמכירה הפטורה של הדירה הקודמת) , מסמ"ק סרב להעניק הפטור. טענתו של מנהל מסמ"ק שאושרה בידי ועדת הערר (והסוגיה אינה תקדימית) היתה: לבני הזוג היו בארבע השנים שקדמו למכירת הדירה הנוכחית, יותר מדירת מגורים אחת !! האמנם? – כן! אותו 1/72 מהדירה שקבלו בירושה, נחשב כדירת מגורים (הגדרת דירת מגורים בסעיף 1 לחוק הינה : דירה או חלק …) כך שגם פחות מ-1.4% !! מדירת מגורים שקבלו בירושה, וכלל לא חשוב שחלקיק דירה זה נמכר שלא בפטור ממס , אלא תוך חבות מס מלאה, נחשב כדירת מגורים נוספת שהיתה להם במהלך 4 השנים האחרונות, והפטור נשלל.

נסיון של מסטי לטעון כי למעשה לא ירשו דירת מגורים אלא רק סכום כסף שנתקבל ממנהל העזבון – לא צלח.

לקח ומסקנה ככל שהדבר רלוונטי: לעיתים במצבי ירושות קיקיוניות כאלו, ואשר מטבע הדברים מדובר בסכומים כספיים זניחים, אשר בדר"כ מועברים  ישירות לאם או לאב המבוגרים וכד', ראוי לשקול "הסתלקות" מן הירושה לטובת יורש אחר, כך שלמעשה הירושה כלל אינה מגיעה לידי המסתלק. במקרה זה לא יהיה ניתן לומר כי נתקבלה על ידי המסתלק כל ירושה, ופוטנציאל ניצול הפטור האמור, ישמר.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לישי חיבה, רו"ח  ומשפטן ממשרדנו.

בחוק מס שבח שני מסלולי פטור עיקריים במכירת דירת מגורים (מזכה): סעיף 49ב(1), וסעיף 49ב(2).

סעיף 49ב(1) – הינו סעיף הפטור הפופולרי ביותר, המאפשר ליחיד למכור כל 4 שנים דירת מגורים אחת בפטור ממס שבח (פטור כלשהו),  ללא כל התייחסות למספר הדירות  שבבעלות המוכר או קרוביו.

להקלה במגבלת 4 שנים זו מועטו מכירות פטורות קודמות של דירות, שבוצעו ב-4 שנים אלו, אם היו הללו עסקאות פטורות כגון דירת שניתנה במתנה לילדו של המוכר, או שהועברה ללא תמורה לחברה בשליטת המוכר לפי סעיף 70 לחוק וכד'.

סעיף 49ב(2) – לעומתו הינו סעיף ל"מתקדמים" : הסעיף מאפשר ליחיד שלו דירת מגורים אחת בלבד, למוכרה  בפטור ממס, אם בשנה וחצי שקדמו למכירתה, לא מכר המוכר דירת מגורים אחרת בפטור ממס (פטור – לפי סעיף זה).

ואולם לפטור לפי סעיף קטן זה סייג : שבארבע השנים שקדמו למכירה הנוכחית, לא היו למוכר בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת. ממשיך הסעיף ומורה: "הוראה זו לא תחול על מכירת חלק בדירה שהוא פחות מ-25% ממנה…"

המקרה שנדון בפסק הדין בעניינם של מסטי יעקב ורחל , שנתפרסם  ביום 11.9.2008 כך היה: ביום  12.6.2000 מכרו מסטי דירת מגורים בפטור ממס שבח.

ביום 27.2.2001 נמכרה  ע"י מנהל העזבון דירת מגורים שנתקבלה בירושה בחבות במס . חלקם של מסטי מדירת ירושה זו היה 1/72. ביום  3.9.2002  מכרו מסטי דירת מגורים נוספת בגינה ביקשו פטור ממס שבח לפי סעיף 49ב(2)  (עברו יותר מ-18 חודש מהמכירה הפטורה של הדירה הקודמת) , מסמ"ק סרב להעניק הפטור. טענתו של מנהל מסמ"ק שאושרה בידי ועדת הערר (והסוגיה אינה תקדימית) היתה: לבני הזוג היו בארבע השנים שקדמו למכירת הדירה הנוכחית, יותר מדירת מגורים אחת !! האמנם? – כן! אותו 1/72 מהדירה שקבלו בירושה, נחשב כדירת מגורים (הגדרת דירת מגורים בסעיף 1 לחוק הינה : דירה או חלק …) כך שגם פחות מ-1.4% !! מדירת מגורים שקבלו בירושה, וכלל לא חשוב שחלקיק דירה זה נמכר שלא בפטור ממס , אלא תוך חבות מס מלאה, נחשב כדירת מגורים נוספת שהיתה להם במהלך 4 השנים האחרונות, והפטור נשלל.

נסיון של מסטי לטעון כי למעשה לא ירשו דירת מגורים אלא רק סכום כסף שנתקבל ממנהל העזבון – לא צלח.

לקח ומסקנה ככל שהדבר רלוונטי: לעיתים במצבי ירושות קיקיוניות כאלו, ואשר מטבע הדברים מדובר בסכומים כספיים זניחים, אשר בדר"כ מועברים  ישירות לאם או לאב המבוגרים וכד', ראוי לשקול "הסתלקות" מן הירושה לטובת יורש אחר, כך שלמעשה הירושה כלל אינה מגיעה לידי המסתלק. במקרה זה לא יהיה ניתן לומר כי נתקבלה על ידי המסתלק כל ירושה, ופוטנציאל ניצול הפטור האמור, ישמר.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לישי חיבה, רו"ח  ומשפטן ממשרדנו.

החובה לתת הודעה מוקדמת לפיטורי עובד, או לפני התפטרותו, הוסדרה בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 (להלן – חוק הודעה מוקדמת). החובה לתת לעובד חופשה שנתית הוסדרה בחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951 (להלן – חוק חופשה שנתית).

בהקשר לחוקים האמורים ולביטוח הלאומי, קיימות הסוגיות הבאות:

1. ניכוי דמי ביטוח מהתשלום לעובד, ותשלום חלקו של המעביד.
2. זכאות לדמי אבטלה בתקופת ההודעה המוקדמת, או בתקופת פדיון החופשה.
3. האם תקופת ההודעה המוקדמת או התקופה שבעדה שולם פדיון חופשה, היא תקופת אכשרה לזכאות לדמי אבטלה.

ביום 26.3.2008  פסק בית הדין הארצי לעבודה,בעניית חוק הודעה מוקדמת באופן שונה מעמדת הביטוחהחבות בדמי ביטוח בתקופת פדיון החופשה

הוראות הביטוח הלאומי משנת 1995 קבעו, שלא ישולמו דמי ביטוח על ידי המעביד על פדיון חופשה המשולם לעובד עקב ניתוק יחסי עובד ומעביד. כלומר, העובד פודה בכסף את ימי החופשה שלא נוצלו, והוא עושה זאת לאחר שיחסי עובד ומעביד נותקו ועקב ניתוקם.

נוסף על כך נקבע במוסד לביטוח לאומי, שימי החופשה שנפדו בכסף אינם מהוים תקופת אכשרה לדמי אבטלה ואינם שוללים דמי אבטלה.

עובדות פסק הדין : גב' סבאג תבעה דמי אבטלה מן המוסד לביטוח לאומי וחסרו לה מספר ימים לצבור תקופת אכשרה מספיקה. אם פדיון ימי החופשה שקיבלה הוא בגדר שכר עבודה שחייב בתשלום דמי ביטוח, היא היתה משלימה את מניין ימי תקופת האכשרה.

בית הדין הארצי לעבודה קבע שפדיון חופשה הוא פיצוי, שניתן לעובד עם סיום עבודתו אצל מעסיקו, הלאומי.

לאור זאת, המוסד לבט"ל התאים את הנהלים לפסיקת בית הדין בחוזר. לעניין זה ראה הרחבה במבזק המס מספר 266.

בעניין פדיון ימי חופשה בית הדין הארצי לעבודה בפס"ד מיום 3.8.2008קיבל את פרשנות הביטוח הלאומי לפיה אין לראות בפדיון ימי החופשה כחלק משכרו של העובד:

חוק חופשה שנתית

סעיף 2  בחוק חופשה שנתית מחייב עובד לצאת לחופשה. העובד אינו רשאי לוותר על החופשה הזו.

על פי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, כל עוד מתקיימים יחסי עובד ומעביד, העובד מקבל דמי חופשה בעד ימי החופשה (בסכום שכרו הרגיל).

על פי סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, המעביד משלם פדיון חופשה כאשר לעובד לא ניתנה החופשה המגיעה לעובד עד ליום ניתוק יחסי עובד ומעביד (תקופת ההתיישנות היא שלוש שנים, כאמור בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית). עבור ימי חופשה אשר לא ניצל בתקופת עבודתו, וכי אין מדובר, לעניין זה, בשכר עבור ימי עבודה בפועל.

בית הדין הארצי לא מצא מקום לסטות מן ההלכה הנוהגת לעניין זה במוסד לביטוח לאומי.

לסיכום, המוסד לביטוח לאומי תיקן את הוראותיו, בהתאם לפסיקתו החד משמעית של בית הדין הארצי לעבודה בעניין חוק הודעה מוקדמת. כיום, ההוראות בעניין פיצוי בשל אי מתן הודעה מוקדמת שונות מן ההוראות בעניין פדיון חופשה.

הפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת חייב בתשלום דמי ביטוח גם לעובד וגם למעסיק כשכר עבודה. לעניין הזכאות לדמי אבטלה – יש להביא בחשבון את ימי ההודעה המוקדמת כתקופת אכשרה, בין ששולמו כשכר או כפיצוי.

הפיצוי שניתן עבור ימי חופשה שלא נוצלו (פדיון חופשה) פטור מתשלום דמי ביטוח, אינו מהווה תקופת אכשרה לזכאות לדמי אבטלה ואינו שולל דמי אבטלה.

 נכתב ע"י רו"ח אורנה צח (גלרט).