מבזק מס מספר 370 - 14.10.2010

בימים אלו ניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א בנושא שבנדון.

הסוגיות המשפטיות שנידונו בפסק הדין:

– טענת המלאכותיות במקרה של פירוק חברה והקמת חברה חדשה תחתיה.

– חלוקת הרווחים הבלתי מחולקים ובכלל זה יתרת החובה של בעל המניות כדיבידנד אגב פירוק.

עובדות המקרה:

מר זלינגר החזיק ב-95% ממניות חברת מסטר דר בע"מ (להלן-"החברה הישנה ") ביום 25 לדצמבר 2000 קיבלה החברה הישנה החלטה על פירוק מרצון.

בטרם פירוקה, מכרה החברה הישנה את פריטי הרכוש הקבוע בהתאם לשווי השוק שלהם, לחברה חדשה (להלן: "החברה החדשה").

החברה החדשה הוקמה בחלקים שווים, ביום 29 לנובמבר 2000, ע"י מר זלינגר וגב' כהן, שהיתה עובדת של החברה הישנה. החברה החדשה עוסקת באותה פעילות עסקית של החברה הישנה.

החברה הישנה "חילקה" לבעלי מניותיה, כדיבידנד אגב פירוק את רווחיה הבלתי מחולקים שנצברו בחברה (באמצעות חלוקה זו "נסגרה" יתרת החובה של מר' זלינגר שנצברה בעיקר במהלך שנתיים שקדמו לפירוק) ובנוסף שילמה החברה הישנה למר' זלינגר פיצויי פיטורין.

טוען פקיד השומה שאין הצדקה של ממש לסגירת החברה הישנה ולהקמתה של חברה חדשה תחתיה, מלבד הרצון להפחתת מס. לטענתו יש לחייב את פיצויי הפיטורין כהכנסת עבודה ואת חלוקת דיבידנד הפירוק ובכלל זה משיכות הבעלים עד למועד הפירוק כדיבידנד רגיל .

לחלופין טען פקיד השומה  כי יש למסות את החברה הישנה בגין מכירת פעילותה לחברה החדשה כמכירת נכס הוני החייב ברווח הון.

ביהמ"ש בדומה לפס"ד ארנון הראל עמ"ה 1283/03 (ראה מבזק מס מספר 285) דחה את טענת המלאכותיות על סמך הראיות העובדתיות וביניהן הכנסת שותף חדש.

 עוד מוסיף ואומר כבוד השופט מגן אלטוביה:

"..כאשר בפני הנישום מספר חלופות להשגת יעדיו, אין בכך כדי ללמד כי הבחירה בחלופה דלת המס תחת הבחירה בחלופה עתירת המס הינה כשלעצמה עסקה מלאכותית…"

בהקשר למחיקת יתרת הבעלים קיבל ביהמ"ש  את טענת פקיד השומה וקבע כי יתרת חובה העומדת ביום הפירוק אינה יכולה להיחשב בנסיבות המקרה דנן כ"דיבידנד פירוק" אלא כדיבידנד רגיל החייב במס בשיעור של 25%.

בעניין זה נראה לנו כי קביעתו של ביהמ"ש בעניין זה הינה חריפה מידי שכן המדובר ביתרות חובה חדשות אשר חלקן נצבר מספר חודשים קודם לפירוק, ניתן ללמוד בעניין זה גם על עמדת רשות המיסים העולה מתוך חוזר מס הכנסה לצורך חלוקת רר"ל ב – 12% במסגרתה נקבע כי ניתן לאחר למעלה מ – 4 שנים לסגור יתרות חובה באמצעות דיבידנד:

"לענייןהוראתהשעהבלבד, לאיראובקיזוזההכנסותמהדיבידנדהמוטב,במישריןאו בעקיפין, כנגדאותוחלקמיתרתהחובהשלבעלהמניותמקבלהדיבידנד, שנצמחלאחר1.1.2006 , כהפרהשלתנאיזהבהוראתהשעה."

בשל העובדה כי ביהמ"ש חוזר על עמדתו בעניין זה שוב לאחר פס"ד ארנון הראל הרי שראוי כי בעלי מניות בחברה המתפרקת אשר מצויים ביתרת חובה, יחזירו את חובם לחברה בטרם הפירוק (לתקופה סבירה) ובכך ינסו להימנע מתקלה מסוג זה.

עניין נוסף עליו על הנישומים ליתן את הדעת הוא בנושא מכירת הפעילות, שכן כל פירוק הינו למעשה מכירת הנכסים (המאזניים והחוץ מאזניים) ובכלל זה שווי הפעילות אם וככל שקיים לבעל המניות. במקרה זה תידון הסוגיה בהמשך לאור הקביעה כי אין מדובר בעסקה מלאכותית.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ורו"ח ענת דואני ממשרדנו.

דרך ניסוחם של הכללים לקביעת פיצויים בשל התלית בניה, אשר הצגנו במבזק מספר 369 מציבה מספר שאלות במישור המס של  מקבלי הפיצוי, יחידים ותאגידים.

להזכירכם 3 מקבלי פיצוי פוטנציאלים:

1.  רוכשי דירה – אנשים פרטיים אשר רכשו או מקימים דירות לצורכי מגורים או השקעה אשר זכאים לפיצוי.

2.  עוסקים – אשר רכשו או מקימים נכסי נדל"ן לצורך בניית עסקם.

3.  חברות בנייה – אשר נפגעו בגין התליית הבניה.

חשוב לציין כי במקרים דומים נתן המחוקק את דעתו באופן מסודר ואף קבע שיעורי מס מופחתים. כך בהסדרי המיסוי למפוני חבל ימית, כך בהסדרי הפיצוי למפוני גוש קטיף וכמובן כך בפיצוי הניתן על פי חוק מס רכוש וקרן פיצויים התשכ"א-1961. במקרה זה לא נקבע פטור (עדיין) ולפיכך נפנה לדיון בהתאם לדין הכללי.

לצורך בחינת חבויות המס השונות נדרש לדון בכל אחד מן הזכאים לפיצוי בנפרד:

רוכשי הדירות –

פיצוי מעין זה אשר מקבל רוכש דירה הינו "במישור הפרטי" ולפיכך נראה כי ניתן להגן על עמדה לפיה אין לו כל מקור חיוב לעניין מס הכנסה יובהר גם שאופי הפיצוי הינו מעין החזר הוצאות דמי השכירות אשר עמדו בהם בשל העיכוב ואשר לא היו מותרים גם כך כהוצאה לאור היותם הוצאה פרטית.

עוסקים –

עוסקים אשר רכשו נכסי נדל"ן זכאים לפיצוי בגין הריבית ששילמו ו/או בגין אובדן הריבית הפוטנציאלית על ההון העצמי שהשקיעו.

בהתאם למהות הפיצוי הרי שכך יש לטפל בו גם לצורכי מס, ולפיכך ומאחר והנכס עדיין לא הופעל ובשלב זה הוצאות המימון מהוונות לעלות הנכס, כך יש לפעול גם לעניין "הכנסות המימון", בין בדרך של הפחתת הוצאות המימון המהוונות מקום שיש כאלו, ובמידה והשתמש בהון עצמי, ניתן לדעתנו, להגן על עמדה לפיה יש לקזז ההכנסות אלו מעלות הנכס בהתאם להוראות  סעיף21(ב) לפקודת מס ההכנסה ובכך לראות בפיצוי כמענק שנתקבל לצורך רכישתו של נכס. בכל אחת מן החלופות לעיל אין מקום לדעתנו להכיר בהכנסה בשנת קבלתה.

קבלנים –

במקרה זה הפיצוי המשולם מכסה את סוגי הנזק הבאים:

א.      ריבית בפועל או ריבית רעיונית בגין ההון העצמי.

ב.       הוצאות הנהלה וכלליות והוצאות ישירות אחרות בגין הפרויקט.

גם כאן, אין מקום לדעתנו להכיר בהכנסה עם קבלתה, אלא לפעול בהתאם לכלל "דין הפיצוי כדין הפרצה".

על הקבלן לפעול באופן שבו יופחתו הוצאות המימון לצורך סעיף 18(ד) בגובה פיצוי רכיב הריבית, ואילו החזר הוצאות הנהלה וכלליות יופחתו מהוצאות הנהלה וכלליות לעניין סעיף 18(ד) ופיצוי בגין ההוצאות הישירות יפחית את עלות הפרויקט.

כך למעשה נכיר בהכנסה מעין זו רק במועד ההכרה בהכנסה מהפרויקט. פרשנות לפיה הפיצוי הינו הכנסה אחרת החייבת במס עם קבלתה תחמיר במידה רבה עם חברות הבניה.

מיסים אחרים –

פיצוי זה הוא כמובן אינו בגדר "מכירה" של זכות במקרקעין ולפיכך אין בגינו כל חבות במס שבח. גם לעניין מע"מ הגם שמדובר בעוסקים, הרי שאין המדובר במכר ולפיכך נראה כי אינו חייב במע"מ. ניתן ללמוד על כך בין היתר מהלכת כפריס אשר ניתנה לאחרונה (ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ) ובמסגרתה מכריע ביהמ"ש כי ככל שמדובר בפיצוי בגין פעולות כפויות יש ליתן פרשנות מצומצמת לאפשרויות הטלת המס.

יחד עם זאת ניתן ללמוד כי ככל שאין המדובר בעסקה הרי שמע"מ תשומות הכרוך בהשגת הפיצוי עשוי שלא להיות מותר בקיזוז.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לצחי שביט-אבוהב ממשרדנו (לשעבר מנהל מס רכוש ברשות המיסים).

בימים אלו ניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א בנושא שבנדון.

הסוגיות המשפטיות שנידונו בפסק הדין:

– טענת המלאכותיות במקרה של פירוק חברה והקמת חברה חדשה תחתיה.

– חלוקת הרווחים הבלתי מחולקים ובכלל זה יתרת החובה של בעל המניות כדיבידנד אגב פירוק.

עובדות המקרה:

מר זלינגר החזיק ב-95% ממניות חברת מסטר דר בע"מ (להלן-"החברה הישנה ") ביום 25 לדצמבר 2000 קיבלה החברה הישנה החלטה על פירוק מרצון.

בטרם פירוקה, מכרה החברה הישנה את פריטי הרכוש הקבוע בהתאם לשווי השוק שלהם, לחברה חדשה (להלן: "החברה החדשה").

החברה החדשה הוקמה בחלקים שווים, ביום 29 לנובמבר 2000, ע"י מר זלינגר וגב' כהן, שהיתה עובדת של החברה הישנה. החברה החדשה עוסקת באותה פעילות עסקית של החברה הישנה.

החברה הישנה "חילקה" לבעלי מניותיה, כדיבידנד אגב פירוק את רווחיה הבלתי מחולקים שנצברו בחברה (באמצעות חלוקה זו "נסגרה" יתרת החובה של מר' זלינגר שנצברה בעיקר במהלך שנתיים שקדמו לפירוק) ובנוסף שילמה החברה הישנה למר' זלינגר פיצויי פיטורין.

טוען פקיד השומה שאין הצדקה של ממש לסגירת החברה הישנה ולהקמתה של חברה חדשה תחתיה, מלבד הרצון להפחתת מס. לטענתו יש לחייב את פיצויי הפיטורין כהכנסת עבודה ואת חלוקת דיבידנד הפירוק ובכלל זה משיכות הבעלים עד למועד הפירוק כדיבידנד רגיל .

לחלופין טען פקיד השומה  כי יש למסות את החברה הישנה בגין מכירת פעילותה לחברה החדשה כמכירת נכס הוני החייב ברווח הון.

ביהמ"ש בדומה לפס"ד ארנון הראל עמ"ה 1283/03 (ראה מבזק מס מספר 285) דחה את טענת המלאכותיות על סמך הראיות העובדתיות וביניהן הכנסת שותף חדש.

 עוד מוסיף ואומר כבוד השופט מגן אלטוביה:

"..כאשר בפני הנישום מספר חלופות להשגת יעדיו, אין בכך כדי ללמד כי הבחירה בחלופה דלת המס תחת הבחירה בחלופה עתירת המס הינה כשלעצמה עסקה מלאכותית…"

בהקשר למחיקת יתרת הבעלים קיבל ביהמ"ש  את טענת פקיד השומה וקבע כי יתרת חובה העומדת ביום הפירוק אינה יכולה להיחשב בנסיבות המקרה דנן כ"דיבידנד פירוק" אלא כדיבידנד רגיל החייב במס בשיעור של 25%.

בעניין זה נראה לנו כי קביעתו של ביהמ"ש בעניין זה הינה חריפה מידי שכן המדובר ביתרות חובה חדשות אשר חלקן נצבר מספר חודשים קודם לפירוק, ניתן ללמוד בעניין זה גם על עמדת רשות המיסים העולה מתוך חוזר מס הכנסה לצורך חלוקת רר"ל ב – 12% במסגרתה נקבע כי ניתן לאחר למעלה מ – 4 שנים לסגור יתרות חובה באמצעות דיבידנד:

"לענייןהוראתהשעהבלבד, לאיראובקיזוזההכנסותמהדיבידנדהמוטב,במישריןאו בעקיפין, כנגדאותוחלקמיתרתהחובהשלבעלהמניותמקבלהדיבידנד, שנצמחלאחר1.1.2006 , כהפרהשלתנאיזהבהוראתהשעה."

בשל העובדה כי ביהמ"ש חוזר על עמדתו בעניין זה שוב לאחר פס"ד ארנון הראל הרי שראוי כי בעלי מניות בחברה המתפרקת אשר מצויים ביתרת חובה, יחזירו את חובם לחברה בטרם הפירוק (לתקופה סבירה) ובכך ינסו להימנע מתקלה מסוג זה.

עניין נוסף עליו על הנישומים ליתן את הדעת הוא בנושא מכירת הפעילות, שכן כל פירוק הינו למעשה מכירת הנכסים (המאזניים והחוץ מאזניים) ובכלל זה שווי הפעילות אם וככל שקיים לבעל המניות. במקרה זה תידון הסוגיה בהמשך לאור הקביעה כי אין מדובר בעסקה מלאכותית.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ורו"ח ענת דואני ממשרדנו.

דרך ניסוחם של הכללים לקביעת פיצויים בשל התלית בניה, אשר הצגנו במבזק מספר 369 מציבה מספר שאלות במישור המס של  מקבלי הפיצוי, יחידים ותאגידים.

להזכירכם 3 מקבלי פיצוי פוטנציאלים:

1.  רוכשי דירה – אנשים פרטיים אשר רכשו או מקימים דירות לצורכי מגורים או השקעה אשר זכאים לפיצוי.

2.  עוסקים – אשר רכשו או מקימים נכסי נדל"ן לצורך בניית עסקם.

3.  חברות בנייה – אשר נפגעו בגין התליית הבניה.

חשוב לציין כי במקרים דומים נתן המחוקק את דעתו באופן מסודר ואף קבע שיעורי מס מופחתים. כך בהסדרי המיסוי למפוני חבל ימית, כך בהסדרי הפיצוי למפוני גוש קטיף וכמובן כך בפיצוי הניתן על פי חוק מס רכוש וקרן פיצויים התשכ"א-1961. במקרה זה לא נקבע פטור (עדיין) ולפיכך נפנה לדיון בהתאם לדין הכללי.

לצורך בחינת חבויות המס השונות נדרש לדון בכל אחד מן הזכאים לפיצוי בנפרד:

רוכשי הדירות –

פיצוי מעין זה אשר מקבל רוכש דירה הינו "במישור הפרטי" ולפיכך נראה כי ניתן להגן על עמדה לפיה אין לו כל מקור חיוב לעניין מס הכנסה יובהר גם שאופי הפיצוי הינו מעין החזר הוצאות דמי השכירות אשר עמדו בהם בשל העיכוב ואשר לא היו מותרים גם כך כהוצאה לאור היותם הוצאה פרטית.

עוסקים –

עוסקים אשר רכשו נכסי נדל"ן זכאים לפיצוי בגין הריבית ששילמו ו/או בגין אובדן הריבית הפוטנציאלית על ההון העצמי שהשקיעו.

בהתאם למהות הפיצוי הרי שכך יש לטפל בו גם לצורכי מס, ולפיכך ומאחר והנכס עדיין לא הופעל ובשלב זה הוצאות המימון מהוונות לעלות הנכס, כך יש לפעול גם לעניין "הכנסות המימון", בין בדרך של הפחתת הוצאות המימון המהוונות מקום שיש כאלו, ובמידה והשתמש בהון עצמי, ניתן לדעתנו, להגן על עמדה לפיה יש לקזז ההכנסות אלו מעלות הנכס בהתאם להוראות  סעיף21(ב) לפקודת מס ההכנסה ובכך לראות בפיצוי כמענק שנתקבל לצורך רכישתו של נכס. בכל אחת מן החלופות לעיל אין מקום לדעתנו להכיר בהכנסה בשנת קבלתה.

קבלנים –

במקרה זה הפיצוי המשולם מכסה את סוגי הנזק הבאים:

א.      ריבית בפועל או ריבית רעיונית בגין ההון העצמי.

ב.       הוצאות הנהלה וכלליות והוצאות ישירות אחרות בגין הפרויקט.

גם כאן, אין מקום לדעתנו להכיר בהכנסה עם קבלתה, אלא לפעול בהתאם לכלל "דין הפיצוי כדין הפרצה".

על הקבלן לפעול באופן שבו יופחתו הוצאות המימון לצורך סעיף 18(ד) בגובה פיצוי רכיב הריבית, ואילו החזר הוצאות הנהלה וכלליות יופחתו מהוצאות הנהלה וכלליות לעניין סעיף 18(ד) ופיצוי בגין ההוצאות הישירות יפחית את עלות הפרויקט.

כך למעשה נכיר בהכנסה מעין זו רק במועד ההכרה בהכנסה מהפרויקט. פרשנות לפיה הפיצוי הינו הכנסה אחרת החייבת במס עם קבלתה תחמיר במידה רבה עם חברות הבניה.

מיסים אחרים –

פיצוי זה הוא כמובן אינו בגדר "מכירה" של זכות במקרקעין ולפיכך אין בגינו כל חבות במס שבח. גם לעניין מע"מ הגם שמדובר בעוסקים, הרי שאין המדובר במכר ולפיכך נראה כי אינו חייב במע"מ. ניתן ללמוד על כך בין היתר מהלכת כפריס אשר ניתנה לאחרונה (ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ) ובמסגרתה מכריע ביהמ"ש כי ככל שמדובר בפיצוי בגין פעולות כפויות יש ליתן פרשנות מצומצמת לאפשרויות הטלת המס.

יחד עם זאת ניתן ללמוד כי ככל שאין המדובר בעסקה הרי שמע"מ תשומות הכרוך בהשגת הפיצוי עשוי שלא להיות מותר בקיזוז.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לצחי שביט-אבוהב ממשרדנו (לשעבר מנהל מס רכוש ברשות המיסים).

מקרה בו שותפים זרים מחזיקים בחברה זרה אשר לה פעילות באותה מדינה זרה. לחברה הזרה פעילות הכפופה למס חברות באותה מדינה. כתוצאה מהפעילות נצברו בחברה עודפי מזומנים.

 בטרם חלוקת הדיבידנדים לבעלי המניות בחברה הזרה, רוכשת חברה ישראלית מניות מהשותפים הזרים, כך ששיעור אחזקתה בחברה הזרה עולה על 25% (עלות רכישת המניות הינה בהתאם ליתרת המזומנים באותה עת). כאשר החברה הזרה מחלקת דיבידנדים לבעלי מניותיה ובפרט לחברה הישראלית, הרי שבהתאם לסעיף 126ג' לפקודה, תהא האחרונה זכאית לזיכוי עקיף בגין מס החברות ששילמה החברה הזרה במדינת מושבה (בנוסף למס הזר שנוכה במקור בעת חלוקת הדיבידנד, ככל שנוכה) אף במקרה בו המס שולם טרם היות החברה הישראלית בעלת מניות

אמור מכאן כי החברה הישראלית  תהנה מזיכוי ממס זר שמלכתחילה לא שולם על ידה ואף לא על ידי חברה שהוחזקה על ידה בעת ביצוע הפעילות ותשלום המס נשוא הזיכוי. לא רק זאת אף זאת, בעת מכירת החברה הזרה או פרוקה יווצר לחברה הישראלית הפסד הון בגובה עלות רכישת המניות, אותו לכאורה תוכל לנצל, בהתאם להוראות קיזוז הפסדים בפקודה.

 לעניין זה, יש להזכיר את הוראות סעיף 94ג' לפקודה הקובעות כי מסכום הפסד ההון שנוצר בשל מכירה של מניה, יופחת סכום הדיבידנד שחולק לאותו חבר בני אדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה, אך לא יותר מסכום ההפסד. דיבידנד מוגדר בסעיף זה: "למעט דיבידנד ששולם עליו מס בשיעור של 15% או יותר". זאת כאשר מדובר על תשלום מס למעט מס ששולם מחוץ לישראל.

 תיתכן טענה לפיה, שולם מס בישראל בשיעור של 25%, אגב הענקת זיכוי ממס זר. ולכן יש לאפשר לחברה לנצל את הפסד ההון שנוצר לחברה. עמדה נוגדת, המקבלת ביטוי מפורש גם בחב"ק, הינה כי ככל שהחברה הישראלית לא נדרשת לשלם בפועל בישראל מס בשיעור של 15% או יותר (השלמה לאחר קבלת הזיכוי העקיף), הרי שיחול עליה סעיף 94ג' ולא יווצר לה הפסד הון בטרם יחלפו שנתיים מיום חלוקת הדיבידנד: "במקרה בו מדובר בחברה שאינה תושבת ישראל … יחולו הוראות הסעיף, גם אם שולם בגין הדיבידנד בחו"ל, וזאת לאור הגדרת 'מס'".

 יחד עם זאת, יתכנו מקרים בהם לא יחולו הוראות סעיף 94ג' וניתן יהיה לנצל את הפסד ההון שנוצר מעלות רכישת המניות לפני חלוף שנתיים  לדוגמא, כאשר החברה הישראלית נדרשת להשלים מס בשיעור של 15% לאחר קבלת הזיכוי העקיף, (לדוגמא: בקפריסין, בה שיעור מס חברות של 10% וקיים פטור מניכוי מס במקור), או כאשר ניתן זיכוי עקיף ליחיד (אם כי אמנות ספורות בלבד המאפשרות זאת).

 לפרטים נוספים ניתן לפנות ורו"ח (עו"ד) גדי אלימי ועו"ד אתי גורלי – הלמן ממשרדנו.

מקרה בו שותפים זרים מחזיקים בחברה זרה אשר לה פעילות באותה מדינה זרה. לחברה הזרה פעילות הכפופה למס חברות באותה מדינה. כתוצאה מהפעילות נצברו בחברה עודפי מזומנים.

 בטרם חלוקת הדיבידנדים לבעלי המניות בחברה הזרה, רוכשת חברה ישראלית מניות מהשותפים הזרים, כך ששיעור אחזקתה בחברה הזרה עולה על 25% (עלות רכישת המניות הינה בהתאם ליתרת המזומנים באותה עת). כאשר החברה הזרה מחלקת דיבידנדים לבעלי מניותיה ובפרט לחברה הישראלית, הרי שבהתאם לסעיף 126ג' לפקודה, תהא האחרונה זכאית לזיכוי עקיף בגין מס החברות ששילמה החברה הזרה במדינת מושבה (בנוסף למס הזר שנוכה במקור בעת חלוקת הדיבידנד, ככל שנוכה) אף במקרה בו המס שולם טרם היות החברה הישראלית בעלת מניות

אמור מכאן כי החברה הישראלית  תהנה מזיכוי ממס זר שמלכתחילה לא שולם על ידה ואף לא על ידי חברה שהוחזקה על ידה בעת ביצוע הפעילות ותשלום המס נשוא הזיכוי. לא רק זאת אף זאת, בעת מכירת החברה הזרה או פרוקה יווצר לחברה הישראלית הפסד הון בגובה עלות רכישת המניות, אותו לכאורה תוכל לנצל, בהתאם להוראות קיזוז הפסדים בפקודה.

 לעניין זה, יש להזכיר את הוראות סעיף 94ג' לפקודה הקובעות כי מסכום הפסד ההון שנוצר בשל מכירה של מניה, יופחת סכום הדיבידנד שחולק לאותו חבר בני אדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה, אך לא יותר מסכום ההפסד. דיבידנד מוגדר בסעיף זה: "למעט דיבידנד ששולם עליו מס בשיעור של 15% או יותר". זאת כאשר מדובר על תשלום מס למעט מס ששולם מחוץ לישראל.

 תיתכן טענה לפיה, שולם מס בישראל בשיעור של 25%, אגב הענקת זיכוי ממס זר. ולכן יש לאפשר לחברה לנצל את הפסד ההון שנוצר לחברה. עמדה נוגדת, המקבלת ביטוי מפורש גם בחב"ק, הינה כי ככל שהחברה הישראלית לא נדרשת לשלם בפועל בישראל מס בשיעור של 15% או יותר (השלמה לאחר קבלת הזיכוי העקיף), הרי שיחול עליה סעיף 94ג' ולא יווצר לה הפסד הון בטרם יחלפו שנתיים מיום חלוקת הדיבידנד: "במקרה בו מדובר בחברה שאינה תושבת ישראל … יחולו הוראות הסעיף, גם אם שולם בגין הדיבידנד בחו"ל, וזאת לאור הגדרת 'מס'".

 יחד עם זאת, יתכנו מקרים בהם לא יחולו הוראות סעיף 94ג' וניתן יהיה לנצל את הפסד ההון שנוצר מעלות רכישת המניות לפני חלוף שנתיים  לדוגמא, כאשר החברה הישראלית נדרשת להשלים מס בשיעור של 15% לאחר קבלת הזיכוי העקיף, (לדוגמא: בקפריסין, בה שיעור מס חברות של 10% וקיים פטור מניכוי מס במקור), או כאשר ניתן זיכוי עקיף ליחיד (אם כי אמנות ספורות בלבד המאפשרות זאת).

 לפרטים נוספים ניתן לפנות ורו"ח (עו"ד) גדי אלימי ועו"ד אתי גורלי – הלמן ממשרדנו.

ב- 15 לאוגוסט 2010 קבע בית הדין האזורי לעבודה (ב"ל 2725/09)  בעניינו של יוסף מזוז, בעל שליטה בחברת מעטים שהיתה חייבת לביטוח לאומי (להלן: " המל"ל")  דמי ביטוח בעבורו במשך תקופה ארוכה, כי הוא ייחשב כעובד עצמאי  ובשל כך יחויב בתשלום דמי הביטוח.

תקציר עובדתי

– המבוטח בעל מניות ובעל שליטה ב- 2 חברות אשר לא שילמו דמי ביטוח וערכו הסדרי תשלומים שלא כובדו.

– המבוטח עבד רק בחברה א' שבה דווח למל"ל אך לא שולמו דמי ביטוח, לאחר שהחברה הפכה לחדלת פירעון, נפתח תיק ניכויים בחברה ב' אך בחברה זו לא דווח כלל על בעל המניות כעובד ולטענתו, החברה חייבת לו עשרות משכורות.

1. המל"ל החליט לשנות מעמדו של המבוטח לעובד עצמאי רטרואקטיבית מ- 1/04 ולחייבו בתשלום דמי ביטוח על פי בסיס ההכנסה שדווחה למס הכנסה כמשכורת.

2. לטענת המל"ל, פעולה זו נעשתה מאחר והמבוטח לא דיווח על עצמו שנים כשכיר, לא צבר תקופת ביטוח כשכיר והוציא תלושי שכר בתקופות בהן החברה לא היתה פעילה. לפיכך למעשה, ניצל לרעה את מעמד החברה כאישיות משפטית נפרדת, ובשל כך יש לשלול לו את החסינות מפני ייחוס  חובות החברה אליו בדרך של שינוי מעמד לעובד עצמאי.

3. המבוטח טען כי על פי ההלכה הפסוקה  בענין "גרוסקופף", יש לראותו כעובד החברה, שזהו מקום עיסוקו היחיד, ובמידה ולא היה מועסק בחברה היה צורך בעובד אחר במקומו, אולם בשל בעיות כלכליות לא שולמו דמי הביטוח.

השאלה לדיון היא:  האם אי תשלום דמי ביטוח על ידי חברת מעטים, מצדיק הרמת מסך מעל החברה ושינוי מעמד המבוטח משכיר לעצמאי, כך שדמי הביטוח ייגבו אישית מהמבוטח?

החלטת בית הדין האזורי

"… אי תשלום דמי ביטוח כ"עובד" על ידי החברה, הינה בעלת משקל משמעותי ומכריע לכך שהמבוטח לא הגדיר עצמו כעובד של החברה.  לכך יש להוסיף כי החברה  לא דיווחה לנתבע (המל"ל) על התובע כעובד…"

בנסיבות שתוארו קובע בית הדין שמדובר בתופעה עקבית ושיטתית. אי תשלום דמי הביטוח לאורך תקופה ממושכת והוצאת תלושי שכר ללא תשלום, מלמדות שהסדר העבודה אינו אמיתי כך שהמבוטח לא היה בחזקת עובד בחברה ולפיכך אין לתת לו מסתור מאחורי  מסך ההתאגדות  של החברה.

זה המקום לציין כי  המל"ל  פירסם הוראות בתוקף מינואר 2009,  לפיהן נקבע כי בנסיבות מסוימות אין מניעה משפטית להפוך בעלי שליטה בחברה מעובדים שכירים לעובדים עצמאיים כאשר החברה שבבעלותם אינה משלמת את דמי הביטוח בעבורם באופן עקבי ממושך ושיטתי.

נבהיר כי המל"ל מרים את מסך ההתאגדות ומשנה את מעמד בעלי השליטה מעובד שכיר לעובד עצמאי במקרים הבאים:

1. כאשר החברה חייבת דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי לאורך זמן בעד משכורתו של בעל השליטה.
2. כאשר בעל השליטה מקים חברות חדשות מפעם לפעם ואינו משלם את דמי הביטוח.
3. כאשר בעל השליטה עובד בפועל בחברה בשליטתו במשך כל השנה אך מדווח למוסד לביטוח רק בחודש אחד.
4. במקרים חריגים, כאשר בעל השליטה מתנהג כעצמאי לכל דבר ועניין.

 מיזם הביטוח הלאומי של משרד ארצי את חיבה פתרונות מיסוי בע"מ עם רו"ח אורנה צח (גלרט), עומד לרשותכם לייעוץ בנושא האמור.

נכתב ע"י רו"ח אורנה צח (גלרט) ועל ידי חיים חיטמן.

ב- 15 לאוגוסט 2010 קבע בית הדין האזורי לעבודה (ב"ל 2725/09)  בעניינו של יוסף מזוז, בעל שליטה בחברת מעטים שהיתה חייבת לביטוח לאומי (להלן: " המל"ל")  דמי ביטוח בעבורו במשך תקופה ארוכה, כי הוא ייחשב כעובד עצמאי  ובשל כך יחויב בתשלום דמי הביטוח.

תקציר עובדתי

– המבוטח בעל מניות ובעל שליטה ב- 2 חברות אשר לא שילמו דמי ביטוח וערכו הסדרי תשלומים שלא כובדו.

– המבוטח עבד רק בחברה א' שבה דווח למל"ל אך לא שולמו דמי ביטוח, לאחר שהחברה הפכה לחדלת פירעון, נפתח תיק ניכויים בחברה ב' אך בחברה זו לא דווח כלל על בעל המניות כעובד ולטענתו, החברה חייבת לו עשרות משכורות.

1. המל"ל החליט לשנות מעמדו של המבוטח לעובד עצמאי רטרואקטיבית מ- 1/04 ולחייבו בתשלום דמי ביטוח על פי בסיס ההכנסה שדווחה למס הכנסה כמשכורת.

2. לטענת המל"ל, פעולה זו נעשתה מאחר והמבוטח לא דיווח על עצמו שנים כשכיר, לא צבר תקופת ביטוח כשכיר והוציא תלושי שכר בתקופות בהן החברה לא היתה פעילה. לפיכך למעשה, ניצל לרעה את מעמד החברה כאישיות משפטית נפרדת, ובשל כך יש לשלול לו את החסינות מפני ייחוס  חובות החברה אליו בדרך של שינוי מעמד לעובד עצמאי.

3. המבוטח טען כי על פי ההלכה הפסוקה  בענין "גרוסקופף", יש לראותו כעובד החברה, שזהו מקום עיסוקו היחיד, ובמידה ולא היה מועסק בחברה היה צורך בעובד אחר במקומו, אולם בשל בעיות כלכליות לא שולמו דמי הביטוח.

השאלה לדיון היא:  האם אי תשלום דמי ביטוח על ידי חברת מעטים, מצדיק הרמת מסך מעל החברה ושינוי מעמד המבוטח משכיר לעצמאי, כך שדמי הביטוח ייגבו אישית מהמבוטח?

החלטת בית הדין האזורי

"… אי תשלום דמי ביטוח כ"עובד" על ידי החברה, הינה בעלת משקל משמעותי ומכריע לכך שהמבוטח לא הגדיר עצמו כעובד של החברה.  לכך יש להוסיף כי החברה  לא דיווחה לנתבע (המל"ל) על התובע כעובד…"

בנסיבות שתוארו קובע בית הדין שמדובר בתופעה עקבית ושיטתית. אי תשלום דמי הביטוח לאורך תקופה ממושכת והוצאת תלושי שכר ללא תשלום, מלמדות שהסדר העבודה אינו אמיתי כך שהמבוטח לא היה בחזקת עובד בחברה ולפיכך אין לתת לו מסתור מאחורי  מסך ההתאגדות  של החברה.

זה המקום לציין כי  המל"ל  פירסם הוראות בתוקף מינואר 2009,  לפיהן נקבע כי בנסיבות מסוימות אין מניעה משפטית להפוך בעלי שליטה בחברה מעובדים שכירים לעובדים עצמאיים כאשר החברה שבבעלותם אינה משלמת את דמי הביטוח בעבורם באופן עקבי ממושך ושיטתי.

נבהיר כי המל"ל מרים את מסך ההתאגדות ומשנה את מעמד בעלי השליטה מעובד שכיר לעובד עצמאי במקרים הבאים:

1. כאשר החברה חייבת דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי לאורך זמן בעד משכורתו של בעל השליטה.
2. כאשר בעל השליטה מקים חברות חדשות מפעם לפעם ואינו משלם את דמי הביטוח.
3. כאשר בעל השליטה עובד בפועל בחברה בשליטתו במשך כל השנה אך מדווח למוסד לביטוח רק בחודש אחד.
4. במקרים חריגים, כאשר בעל השליטה מתנהג כעצמאי לכל דבר ועניין.

 מיזם הביטוח הלאומי של משרד ארצי את חיבה פתרונות מיסוי בע"מ עם רו"ח אורנה צח (גלרט), עומד לרשותכם לייעוץ בנושא האמור.

נכתב ע"י רו"ח אורנה צח (גלרט) ועל ידי חיים חיטמן.