מבזק מס מספר 232 - 6.12.2007

לאחרונה נשאלנו במספר מקרים מהי דרך חישוב הניכיון באג"ח להמרה הנסחרת בבורסה.

אג"ח להמרה הינה ראשית אגרת חוב  ושנית היא מקנה את זכות ההמרה למניות. קרי, בעליה של אגרת החוב מקבל גם אופציה להמרה למניות.

כלכלית, כאשר מונפקת אג"ח להמרה, ניתן לחלק את שוויה  ל-2 מרכיבים: השווי הכלכלי של אג"ח נטול מרכיב המרה (להלן: "אג"ח סטרייט") ושווי של כתב האופציה הגלום במרכיב ההמרה של האג"ח להון מניות.

חברה המנפיקה אג"ח סטרייט, מפחיתה את מרכיב הניכיון בגין האג"ח על פני שנות חייה של האג"ח כהוצאות מימון שוטפות המותרת בניכוי בהתאם להוראות הפקודה.

לו חברה מנפיקה שני ניירות ערך בחבילה: האחד אג"ח סטרייט בניכיון והשני כתב אופציה ללא תמורה, הרי כתב האופציה כנכס שווה ערך שנתקבל, מגדיל את סכום  הניכיון בגין האג"ח, ניכיון המופחת על פני שנות חייה של האג"ח.

ברם, חברה אשר רצתה לבצע הנפקה אטרקטיבית, על מנת לעודד את ציבור הרוכשים הפוטנציאלי, תחליט לעיתים להנפיק ני"עאחד: אג"ח להמרה.

נשאלת השאלה, מהו דין המס שיש להחיל בנסיבות אלו על מרכיב שווי הניכיון הנוסף באג"ח להמרה, המיוחס למרכיב ההמרה? האם יש לנקוט בגישת הפיצול (כאילו הונפקו שני ני"ע), האחד אג"ח סטרייט והשני אופציה למניה, או שמא יש להתייחס לאג"ח להמרה כסכום אחד (כמו אג"ח סטרייט). שתי גישות שונות אלו משפיעות על סכום הניכיון שיחושב.

בהתאם לתקן חשבונאות בינלאומי 32 IAS – מכשירים פיננסים גילוי והצגה (להלן "תקן 32"), המחליף את תקן

חשבונאות ישראלי מס' 22, פיצול של מכשיר פיננסי מורכב (לרבות אג"ח להמרה), בעת ההכרה לראשונה, יבוצע על ידי קביעת השווי ההוגן של רכיב ההתחייבות וייחוס שארית התמורה למרכיב ההמרה – Residual Value (להלן "גישת השארית"). בהתאם לתקן זה יוצג מרכיב ההמרה, במידה והאג"ח הינו צמוד, כהתחייבות ולא כהון.

בענייננו, כאמור, עסקינן במכשיר פיננסי אחד, אג"ח להמרה, המורכב משני מרכיבי משנה, ושאלה היא, האם יש לראות, לצרכי מס, בכל אחד ממרכיבי המשנה משום מכשיר פיננסי עצמאי ולהחיל את כללי החשבונאות המקובלים לגביו, כפי שציינו לעיל, או שמא עסקינן במכשיר פיננסי אחד, אשר לגביו יש צורך בהתייחסות שונה לצורכי מס.

לדעתנו, יישום עקרון עליונות המהות על פני הצורה והכלל שנקבע בפסיקה, אשר יצקה תוכן ליחס שבין כללי החשבונאות המקובלים לחשבונאות המס (סוגיה עקרונית אשר זכתה לכינוייה "הלכת העקיבה") וקבעה כי  ככלל על דיני המס ללכת אחר כללי החשבונאות המקובלים , אלא אם כן צוין במפורש אחרת בפקודה, מביאנו למסקנה לפיה יש  ליישם לצורכי מס את תקן חשבונאות 22 ואת תקני החשבונאות הבינלאומיים 32 IAS ו – 39 IAS, לגבי האג"ח להמרה ולהפחית את שווי הניכיון הנוסף הגלום באג"ח להמרה הנובע ממרכיב ההמרה באג"ח  על פני שנות חייה של כל אג"ח כאמור (בגין אותו חלק שעדיין לא הומר למניות).

נציין כי ככל הידוע לנו אין דעת רשות המיסים נוחה מגישה זו בעניין האג"ח להמרה.

לפרטים נוספים בנושא זה ניתן לפנות לרונית בר, רו"ח או לישי כהן, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.

לאחרונה נשאלנו במספר מקרים מהי דרך חישוב הניכיון באג"ח להמרה הנסחרת בבורסה.

אג"ח להמרה הינה ראשית אגרת חוב  ושנית היא מקנה את זכות ההמרה למניות. קרי, בעליה של אגרת החוב מקבל גם אופציה להמרה למניות.

כלכלית, כאשר מונפקת אג"ח להמרה, ניתן לחלק את שוויה  ל-2 מרכיבים: השווי הכלכלי של אג"ח נטול מרכיב המרה (להלן: "אג"ח סטרייט") ושווי של כתב האופציה הגלום במרכיב ההמרה של האג"ח להון מניות.

חברה המנפיקה אג"ח סטרייט, מפחיתה את מרכיב הניכיון בגין האג"ח על פני שנות חייה של האג"ח כהוצאות מימון שוטפות המותרת בניכוי בהתאם להוראות הפקודה.

לו חברה מנפיקה שני ניירות ערך בחבילה: האחד אג"ח סטרייט בניכיון והשני כתב אופציה ללא תמורה, הרי כתב האופציה כנכס שווה ערך שנתקבל, מגדיל את סכום  הניכיון בגין האג"ח, ניכיון המופחת על פני שנות חייה של האג"ח.

ברם, חברה אשר רצתה לבצע הנפקה אטרקטיבית, על מנת לעודד את ציבור הרוכשים הפוטנציאלי, תחליט לעיתים להנפיק ני"עאחד: אג"ח להמרה.

נשאלת השאלה, מהו דין המס שיש להחיל בנסיבות אלו על מרכיב שווי הניכיון הנוסף באג"ח להמרה, המיוחס למרכיב ההמרה? האם יש לנקוט בגישת הפיצול (כאילו הונפקו שני ני"ע), האחד אג"ח סטרייט והשני אופציה למניה, או שמא יש להתייחס לאג"ח להמרה כסכום אחד (כמו אג"ח סטרייט). שתי גישות שונות אלו משפיעות על סכום הניכיון שיחושב.

בהתאם לתקן חשבונאות בינלאומי 32 IAS – מכשירים פיננסים גילוי והצגה (להלן "תקן 32"), המחליף את תקן

חשבונאות ישראלי מס' 22, פיצול של מכשיר פיננסי מורכב (לרבות אג"ח להמרה), בעת ההכרה לראשונה, יבוצע על ידי קביעת השווי ההוגן של רכיב ההתחייבות וייחוס שארית התמורה למרכיב ההמרה – Residual Value (להלן "גישת השארית"). בהתאם לתקן זה יוצג מרכיב ההמרה, במידה והאג"ח הינו צמוד, כהתחייבות ולא כהון.

בענייננו, כאמור, עסקינן במכשיר פיננסי אחד, אג"ח להמרה, המורכב משני מרכיבי משנה, ושאלה היא, האם יש לראות, לצרכי מס, בכל אחד ממרכיבי המשנה משום מכשיר פיננסי עצמאי ולהחיל את כללי החשבונאות המקובלים לגביו, כפי שציינו לעיל, או שמא עסקינן במכשיר פיננסי אחד, אשר לגביו יש צורך בהתייחסות שונה לצורכי מס.

לדעתנו, יישום עקרון עליונות המהות על פני הצורה והכלל שנקבע בפסיקה, אשר יצקה תוכן ליחס שבין כללי החשבונאות המקובלים לחשבונאות המס (סוגיה עקרונית אשר זכתה לכינוייה "הלכת העקיבה") וקבעה כי  ככלל על דיני המס ללכת אחר כללי החשבונאות המקובלים , אלא אם כן צוין במפורש אחרת בפקודה, מביאנו למסקנה לפיה יש  ליישם לצורכי מס את תקן חשבונאות 22 ואת תקני החשבונאות הבינלאומיים 32 IAS ו – 39 IAS, לגבי האג"ח להמרה ולהפחית את שווי הניכיון הנוסף הגלום באג"ח להמרה הנובע ממרכיב ההמרה באג"ח  על פני שנות חייה של כל אג"ח כאמור (בגין אותו חלק שעדיין לא הומר למניות).

נציין כי ככל הידוע לנו אין דעת רשות המיסים נוחה מגישה זו בעניין האג"ח להמרה.

לפרטים נוספים בנושא זה ניתן לפנות לרונית בר, רו"ח או לישי כהן, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.

ביום 21.05.07 ניתן פס"ד בבית הדין הארצי לעבודה, בנושא שמעסיק את בעלי השליטה – תיקון דוחות ניכויים רטרואקטיביים של בעלי שליטה, בביטוח לאומי.

הרקע לפסק הדין הוא כלהלן:

ד"ר אילן שדה (להלן: "ד"ר שדה"), בעל שליטה ומנהל בחברת ויפג בע"מ (להלן: "החברה"), דיווח במהלך שנת 2002 על משכורות (לפי הסכם שכר קודם ומסודר) על אף שלא משך בפועל את כל הכסף.

 החברה הגישה דוחות מתקנים, שבהם השכר ברוטו הופחת

לעניין הזכות לגמלה מהמוסד לביטוח לאומי, כאילו שולמו דמי הביטוח במלואם. זאת, באופן בלתי תלוי בזכויותיו של המוסד לביטוח לאומי כלפי המעביד.במקביל, המוסד לביטוח לאומי זכאי לשיפוי מהמעביד, בהתאם לסעיף 369(א) לחוק, אם אמנם המעביד לא שילם את דמי הביטוח במלואם.

בית הדין הארצי קבע כי טענתה של החברה כי אין לגבות דמי ביטוח משכר אשר לא שולם בפועל לא מתקבלת, בהסתמך על לשון סעיף 158(1) לחוק ביטוח לאומי (נוסח משולב) תשנ"ה – 1955, שברורה ואינה משתמעת לשני פנים. סעיף זה מגדיר מבוטח כמי ש"זכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".

לפי שכר הנטו, שנמשך בפועל באותה שנה. זאת לאחר שהתברר לחברה כי היא לא תקבל כל מענק כספי מן המדען הראשי.

המוסד לביטוח לאומי סירב לקבל את הדוחות המתוקנים שכן לטענתו, בגין התקופה הרלוונטית ד"ר שדה היה מבוטח לפי אותה הכנסה ששימשה בסיס לגמלאות מחליפות שכר, לו היה מתרחש מאורע אשר היה מזכה אותו בגמלה כלשהי.

סעיף 365 לחוק הביטוח הלאומי קובע, שאם אדם חייב לפי חוק זה לשלם דמי ביטוח בעד הזולת ולא שילמם, יראו,

נסכם את המוצג לעיל כי אין המערערים (החברה ובעליה) יכולים להקטין רטרואקטיבית את שכר העבודה המוסכם באופן שיפחית את החיוב בדמי ביטוח לאחר שהתברר שלא קמה זכאות לגמלה בתקופה הרלבנטית, זאת מאחר וקמה זכאות תיאורטית לגמלה בתקופה הרלבנטית, גם אם לא מומשה בפועל.

לדברי בית הדין אילו אירע מאורע כאמור, אין להניח, שגם אז החברה הייתה פונה למוסד לביטוח לאומי, בבקשה לתיקון רטרואקטיבי של הדוחות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרואת החשבון אורנה צח (גלרט).

לפני מספר חודשים פסק ביהמ"ש לערעורים בהודו בניגוד לעמדת רשויות המס בסוגית שליטה וניהול של חברה אשר התאגדה מחוץ להודו. מדובר בחברה אשר התאגדה בסינגפור, אשר מניותיה מוחזקות בשיעור של 99% על ידי יחיד תושב הודו ובשיעור של 1% על ידי יחיד תושב סינגפור המכהן כדירקטור בחברה. החברה משתייכת לקבוצת חברות שמרכז ההנהלה שלה ממוקם בהודו. כמו כן, כל השקעותיה של החברה מקורן בהודו ובחברות אחרות בקבוצה.

על פי דיני המס בהודו, חברה תיחשב לתושבת הודו בהתקיים אחד מאלה: (1) היא התאגדה בישראל, או          (2) השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים כולם בהודו. חשוב לציין כי ההגדרה כמעט זהה להגדרת "תושב ישראל" בסעיף 1 לפקודה, כיאה למדינה אשר חוקי המס שלה מושפעים במידה רבה מהמשפט המקובל הבריטי. ואולם – בעוד שחבר בני אדם ייחשב לתושב ישראל אם "השליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל" – נוסח המלמד על מבחן מאזן ההסתברויות, הרי שעל פי חוקי המס בהודו, נדרש כי השליטה והניהול יתקיימו במלואם בהודו – נוסח המלמד על מבחן אבסולוטי או לכל הפחות, "מעבר לספק סביר". באשר לתושבות חברה על פי הוראות האמנה למניעת מסי כפל, הרי שכבמרבית אמנות המס שישראל צד להן, גם באמנת המס בין הודו לסינגפור נקבע כי במצב של "תושבות כפולה", תיקבע תושבות החברה על פי "מקום הניהול הממשי שלה".

רשויות המס בהודו אשר בחנו את תושבות החברה על פי הוראות הדין הפנימי בהודו והאמנה למניעת מסי כפל בין הודו לסינגפור, קבעו כי החברה הינה תושבת הודו משום שהשליטה והניהול על עסקיה מתקיימים במלואם בהודו. בין השאר, הוכח כי בעל המניות ההודי ששימש גם כדירקטור

לא נכח בסינגפור במהלך שתי ישיבות דירקטוריון של החברה. כמו כן, החברה לא העסיקה עובדים וכתובתה בסינגפור הייתה כתובת רשומה בלבד ללא מיקום פיזי כלשהו.

ביהמ"ש קמא קיבל את עמדת רשויות המס, ואולם ביהמ"ש שלערעור הפך את ההחלטה על פיה וקבע כי החברה אינה תושבת הודו. ביהמ"ש פסק כי די בכך שחלק מזערי מהשליטה והניהול על עסקי החברה יתבצעו מחוץ להודו, על מנת שזו לא תיחשב לתושבת הודו. ביהמ"ש הדגיש את חשיבות הבחינה ברמה האסטרטגית על פני בחינת הפעילות היום–יומית, וכי כאשר מועצת המנהלים מוציאה לפועל את סמכויותיה לנהל ולקבוע את המדיניות של החברה, מקום התכנסותה מחוץ להודו מהווה ראייה מכרעת. עוד נפסק כי לעניין קביעת התושבות, אין נפקות לעובדה כי החברה החזיקה במלוא הזכויות בחברות תושבות הודו וכי כל השקעותיה של החברה הינן בהודו, כל עוד ההחלטה על ביצוע אותן השקעות נתקבלה מחוץ להודו.

לדעתנו, פסיקה זו הינה רבת משמעות בבואנו לבחון את תושבותה של חברה על פי דיני המס בישראל, במיוחד לאור הדמיון הרב בדיני המס בישראל ובהודו בסוגיה הנדונה, אם כי יש משמעות לעובדה שעל פי חוקי המס בהודו, נדרש כי השליטה והניהול יתקיימו במלואם בהודו. ביהמ"ש עושה שימוש בקריטריונים לשליטה וניהול המוכרים לנו, בין השאר, מחוזר מ"ה 4/02 ("קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול"), ואולם מעניק להם פרשנות שונה במקצת, למשל בכל הנוגע למקום כינוס מועצת המנהלים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות ללילך רובין-אשרוב (עו"ד) או לגדי אלימי רו"ח (עו"ד) משרדנו.

לפני מספר חודשים פסק ביהמ"ש לערעורים בהודו בניגוד לעמדת רשויות המס בסוגית שליטה וניהול של חברה אשר התאגדה מחוץ להודו. מדובר בחברה אשר התאגדה בסינגפור, אשר מניותיה מוחזקות בשיעור של 99% על ידי יחיד תושב הודו ובשיעור של 1% על ידי יחיד תושב סינגפור המכהן כדירקטור בחברה. החברה משתייכת לקבוצת חברות שמרכז ההנהלה שלה ממוקם בהודו. כמו כן, כל השקעותיה של החברה מקורן בהודו ובחברות אחרות בקבוצה.

על פי דיני המס בהודו, חברה תיחשב לתושבת הודו בהתקיים אחד מאלה: (1) היא התאגדה בישראל, או          (2) השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים כולם בהודו. חשוב לציין כי ההגדרה כמעט זהה להגדרת "תושב ישראל" בסעיף 1 לפקודה, כיאה למדינה אשר חוקי המס שלה מושפעים במידה רבה מהמשפט המקובל הבריטי. ואולם – בעוד שחבר בני אדם ייחשב לתושב ישראל אם "השליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל" – נוסח המלמד על מבחן מאזן ההסתברויות, הרי שעל פי חוקי המס בהודו, נדרש כי השליטה והניהול יתקיימו במלואם בהודו – נוסח המלמד על מבחן אבסולוטי או לכל הפחות, "מעבר לספק סביר". באשר לתושבות חברה על פי הוראות האמנה למניעת מסי כפל, הרי שכבמרבית אמנות המס שישראל צד להן, גם באמנת המס בין הודו לסינגפור נקבע כי במצב של "תושבות כפולה", תיקבע תושבות החברה על פי "מקום הניהול הממשי שלה".

רשויות המס בהודו אשר בחנו את תושבות החברה על פי הוראות הדין הפנימי בהודו והאמנה למניעת מסי כפל בין הודו לסינגפור, קבעו כי החברה הינה תושבת הודו משום שהשליטה והניהול על עסקיה מתקיימים במלואם בהודו. בין השאר, הוכח כי בעל המניות ההודי ששימש גם כדירקטור

לא נכח בסינגפור במהלך שתי ישיבות דירקטוריון של החברה. כמו כן, החברה לא העסיקה עובדים וכתובתה בסינגפור הייתה כתובת רשומה בלבד ללא מיקום פיזי כלשהו.

ביהמ"ש קמא קיבל את עמדת רשויות המס, ואולם ביהמ"ש שלערעור הפך את ההחלטה על פיה וקבע כי החברה אינה תושבת הודו. ביהמ"ש פסק כי די בכך שחלק מזערי מהשליטה והניהול על עסקי החברה יתבצעו מחוץ להודו, על מנת שזו לא תיחשב לתושבת הודו. ביהמ"ש הדגיש את חשיבות הבחינה ברמה האסטרטגית על פני בחינת הפעילות היום–יומית, וכי כאשר מועצת המנהלים מוציאה לפועל את סמכויותיה לנהל ולקבוע את המדיניות של החברה, מקום התכנסותה מחוץ להודו מהווה ראייה מכרעת. עוד נפסק כי לעניין קביעת התושבות, אין נפקות לעובדה כי החברה החזיקה במלוא הזכויות בחברות תושבות הודו וכי כל השקעותיה של החברה הינן בהודו, כל עוד ההחלטה על ביצוע אותן השקעות נתקבלה מחוץ להודו.

לדעתנו, פסיקה זו הינה רבת משמעות בבואנו לבחון את תושבותה של חברה על פי דיני המס בישראל, במיוחד לאור הדמיון הרב בדיני המס בישראל ובהודו בסוגיה הנדונה, אם כי יש משמעות לעובדה שעל פי חוקי המס בהודו, נדרש כי השליטה והניהול יתקיימו במלואם בהודו. ביהמ"ש עושה שימוש בקריטריונים לשליטה וניהול המוכרים לנו, בין השאר, מחוזר מ"ה 4/02 ("קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול"), ואולם מעניק להם פרשנות שונה במקצת, למשל בכל הנוגע למקום כינוס מועצת המנהלים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות ללילך רובין-אשרוב (עו"ד) או לגדי אלימי רו"ח (עו"ד) משרדנו.