בפס"ד של ו"ע בעניין משפחת דרוקר שנתפרסם ביום 7.10.2007 נדונה הסוגיה הבאה: סעיף 49י"א לחוק מיסוי מקרקעין מעניק פטור ממס שבח במכירת מקרקעין ב"תקופה הקובעת" (קרי, 7.11.2001-31.12.2008) בתנאים מסוימים, ואשר לחילופם נרכשו מקרקעין אחרים. בין השאר נקבע בחוק כי הפטור לא יינתן אם מכירת הזכות במקרקעין היתה לקרוב.
נפשט ונתאר, כי במקרה דנן חברה בשליטת "הבן" רכשה לפני שנים בנאמנות עבורו מקרקעין. בשנת 2004 הקימו ההורים חברה חדשה בשליטתם ובסמוך מכרה החברה בבעלותו של הבן לחברה החדשה את המקרקעין (וככל הנראה רכשה מקרקעין אחרים ל"חילופם"). המנהל לא העניק את הפטור מכיוון שלטענתם המכר נעשה בין "קרובים".
השופט זמיר בוחן הסוגיה לאור הגדרת קרוב בסעיף 1 לחוק הקובע, בין השאר, כי איגוד בשליטת אדם הינו קרובו של האדם, וכן בהסתמך על הגדרת שליטה באיגוד בסעיף 2 לחוק, הקובע בין השאר כי יראו אדם כשולט באיגוד גם אם שולט "יחד עם קרוביו".
מכל מקום נקבע בפס"ד כי החברה הנשלטת ע"י הבן, מכרה מקרקעין לחברה שבבעלות הוריו, ולכן: "אין ספק בליבי כי שתי החברות (המוכרת והקונה) הינן קרובות". וכן במקום אחר: "…מדובר כאן בעסקת מכר של זכות במקרקעין בין "קרובים" כאשר צד אחד בעסקה שולט באיגוד המוכר את המקרקעין והצד השני בעסקה שולט באיגוד שקנה את הזכות במקרקעין…".
לנו נראה כי כבוד השופט קבע פסיקתו זו באופן אמוציונלי למדי שכן, בהנחת נכונות העובדות שתוארו על ידו כאמור אין כלל וודאות כי זוהי עסקה בין קרובים שהרי, אמנם ההורים הינם קרובים של החברה שבבעלותו של הבן, ואף הבן הינו קרוב של חברת ההורים, אלא מי אמר כי חברת דרוקר הינה "קרוב" של חברת ההורים? (בהסתמך על סעיף 1 ו- 2 בלבד).
אלא שלא כך הוא, שכן כאמור בעובדות המקרה החברה שבבעלותו של הבן מחזיקה את המקרקעין בנאמנות עבורו ולכן בפועל היא אינה המוכר אלא הבן היא המוכר, ולכן אמנם עניין לנו בעסקה בין קרובים – והפטור לא ניתן.
ידידינו רו"ח נדב הכהן כיוון לכך במרומז בדבריו, וקבע כי אמנם היה לו למשיב לשלול הפטור בטענת הימנעות ממס בלתי לגטימית, אלא שלא עשה כן. אך (למזל" – א.א.ח) עניין לנו בעסקה בה מכר הבן מקרקעין לחברה בשליטת הוריו ולכן זוהי עסקת קרובים – ונשלל הפטור.
שלוש הערות לנו מעבר לאמור:
- עולה במשתמע כי אילו היתה החברה בבעלותו של הבן מוכרת בעצמה (אילולא החזיקה את המקרקעין עבור הבן בנאמנות) לחברת ההורים, הרי שללא טענת הימנעות ממס, היה הערר מתקבל והפטור ניתן. ואילו אנו סוברים שהוועדה היתה צריכה להסתמך דווקא על הגדרת קרוב שבסעיף 49יא(ב)(4) עצמו המפנה לסעיף 19(4) אשר מפרט במפורש כי "לעניין המוכר – איגוד בשליטת השולט בו (במוכר – א.א.ח), יחשב כקרובו של המוכר…". כלומר, במפורש חברות "אחיות" הינן קרובות.
- ברצוננו להפנות לדבריו המלבבים של השופט זמיר בקובעו כי "…יאמר מיד, שהטענה על הנסיון של העוררים והורי העורר מס' 2 לעקוף את תשלומי המס, אין לה מקום בערר זה כאשר המחוקק מאפשר לנישום לעשות כל מעשה – וכמובן מעשה במסגרת החוק – וע"י מעשה זה הוא מצליח לעקוף את דיני המס ולפטור עצמו מתשלום מס, הרי הדבר הוא בהחלט לגיטימי, ואין לבוא בשום טענה לנישום שפעל כך…". ואין לנו אלא לסמוך ולשמוח בכל מילה.
- בהסכם המכר בין שתי החברות נקבע תנאי לפיו במידה ויחול מס בעסקה הרי העסקה תהא בטלה מעיקרה וכאילו לא נחתמה כלל. כבוד יו"ר הועדה רואה בתנאי קיצוני זה תנאי שיכול להתקיים רק בין קרובים ומוכיח אף בכך את פס"ד. מכיוון שלא נדיר קיומו של סעיף מעיין זה בהסכמים שחזו עינינו הרי יש להיות ערים לכך שביהמ"ש עלול לראות בכך סממן לעסקה בין צדדים קשורים על היבטיה השונים.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לישי חיבה רו"ח משפטן ממשרדנו.
