כידוע, מנגנון הזיכוי העקיף מאפשר לחברה לקבל זיכוי ממס זר בעת קבלת דיבידנד מחברה זרה מוחזקת, הן בגין המס שנוכה במקור במדינה מחלקת הדיבידנד והן בגין מס החברות הזר בו חויבה ההכנסה מקור הדיבידנד המחולק , כאשר החברה המקבלת מחזיקה ב- 25% לפחות מאמצעי השליטה בחברה המחלקת.

האמנה בין ישראל לבין ארה"ב ("האמנה") מקלה לכאורה את הדרישה הקבועה בסעיף 126(ג) וקובעת כי חברה ישראלית (או אמריקאית בהתאמה) תהיה זכאית ליהנות ממנגנון הזיכוי העקיף אם היא מחזיקה ב- 10% בלבד מזכויות ההצבעה בחברה המחלקת.

לכאורה מדובר בהוראה מקלה, אך אם נבחן את הוראות סעיף 26 לאמנה נגלה כי בודדים המקרים בהם הקלה זו אכן מקלה:

בעניין זה נדגיש שני עניינים:

1. "זכויות הצבעה" – הסעיף מדבר ספציפית על זכויות הצבעה, ולא באמצעי שליטה ככלל. כלומר, אם לחברה ישראלית זכות ל- 15% מרווחי החברה המחלקת, אך אין לה כלל זכויות הצבעה, לא תהיה זכאית כלל לזיכוי עדיף. עניין נפוץ ומשמעותי בהשקעה בקרנות נדל"ן, קרנות חוב וכד' אמריקאיות בהן למשקיעים אין זכויות ניהול, לרבות זכויות הצבעה על אף שמחזיקים שיעור גבוה ושזכויותיהם לרווח גבוהות. ככל שהחברה המשקיעה היא מהותית דייה (שהרי היא זכאית ל- 10% לפחות מהזכויות ברווח), ראוי שתקפיד לשמר לעצמה גם זכויות הצבעה, בשיעור מספיק לצורך זכאותה לזיכוי עקיף.

2. מי היא החברה המחלקת – נוסח האמנה באנגלית (הקובע) בסעיף המדובר ובכלל, דן ב- Corporation (ולא ב- Company). כידוע, נפוץ השימוש ב- LLC (Limited Liability Company), אך סיווגה של ה- LLC לצרכי מס בארה"ב נתון לבחירה (בניגוד ל- C Corp לדוגמא). במידה ובוחרת LLC להתמסות כחברה אטומה בארה"ב (או אז ההתייחסות אליה היא כאל Corporation) ולכן, בהתאם להוראות חוזר 5/2004 תהיה אטומה גם בישראל, חלה עליה האמנה וכפועל יוצא גם הוראות סעיף זה. לעומת זאת, באם בחרה LLC להיות שקופה לצרכי מס בארה"ב (או אז ההתייחסות אליה היא כאל Partnership) אך לצרכי מס בישראל בחרו בעלי מניותיה לאטום אותה, על פי עמדת רשות המיסים האמנה אינה חלה על LLC זו, כך שאף אם חברה ישראלית מחזיקה ב- 10% מזכויות ההצבעה בה, אך בפחות מ- 25%, לא תעמוד לזכות החברה הישראלית האפשרות ליהנות ממנגנון הזיכוי העקיף (לעניין תחולת האמנה על LLC  ראו מבזקנו מס' 920).

3. האם הוראות הדין הפנימי לעניין שיעור ההחזקה (25%) גוברות על הוראות האמנה (10%)? כידוע, ככלל, הוראות האמנה גוברות על הוראות הדין הפנימי. עם זאת, סעיפי מניעת מסי כפל באמנות המס (לרבות עם ארה"ב) מתנות את ההקלה – "בהתאם להוראותיהן ובכפוף להגבלותיהן של דיני ישראל). ראו לעניין זה פס"ד "גמול אמריקה" ומבזק מס' 738. אולם, מקום בו האמנה קובעת במפורש את שיעור ההחזקה המקנה זכאות להקלה, הוראות האמנה גוברות על הוראות הדין הפנימי. תימוכין לכך ניתן למצוא בעמדת מ"ה 89/2020 בדבר היחס שבין הוראות אמנת המס לדין הפנימי, בו גורסת רשות המסים שמתן זיכוי ממס זר ייעשה בהתאם למגבלות הקבועות בפקודת מס הכנסה ולהוראות הדין הפנימי המתייחסות לרשימה סגורה של הוראות בפקודה (כדוגמת ההגדרות בסעיף 199 לפקודה, שיטת ה"סלים", ותקופות המנויות בחלק י' לפקודה). רשימה סגורה זו אינה כוללת את הוראות סעיף 126(ג) בדבר שיעור ההחזקה הנדרש לקבלת זיכוי עקיף. נשאלת השאלה, האם ניתן יהיה לקבל זיכוי עקיף בגין "חברה נכדה", אם שיעור ההחזקה בה עומד בדרישות הדין הפנימי (50%), ובלבד ששיעור ההחזקה בחברה הבת עומד בדרישות האמנה (10% בלבד).

לבסוף נציין כי כאשר פתרון אפשרי למצבים המתוארים מעלה, מבלי להזדקק למנגנון הזיכוי העקיף, הינו יישום הוראות חוזר 5/2004, המאפשר השקפה של LLC, לצרכי זיכוי ממס זר, בידי תושב ישראל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) סאלי חדד גליבטר ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.