מבזק מס מספר 950 - 29.12.2022

הליך הגירושין הוא הליך מורכב רגשית, כלכלית ולעתים אף משפטית הנוגע למשפחות רבות. לרוב כרוכים גירושים בהסדר פירוק שיתוף כלכלי (חלוקת נכסים), ולעיתים קרובות גם בהסדר מזונות, משמרות לגבי ילדים משותפים ואף חיות מחמד.

האם פירוק שיתוף כלכלי מקיים חבות מס?

שבח – סעיף 4א לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי "העברת זכות במקרקעין או זכות באיגוד במקרקעין, הנעשית על פי פסק דין שניתן אגב הליך גירושין לא יראוה כמכירה או כפעולה באיגוד לעניין חוק זה….." (להרחבה ראו מבזק 510.(

רווח הון – לכאורה מהווה מכירה בהתאם להגדרה שבפקודה – אך רשות המיסים הוציאה החלטת מיסוי (7681/14) – העברת מניות במסגרת הסכם הגירושין בו קבעה כי העברת מניות בין בני זוג (תושבי ישראל) לא תהווה מכירה כהגדרתה בסעיף 88 בכפוף למספר תנאים שעיקרם:

1. העברת המניות נעשתה אגב הליך הגירושין על פי פסק דין.

2. בן הזוג המקבל יצהיר כי הוא נכנס לנעלי המעביר לעניין יום הרכישה והמחיר המקורי.

חברה משפחתית

אחד מתנאי חברה משפחתית הינה כי בעלי המניות ("חבריה") הם קרובים. בני הזוג לכשיתגרשו לא יחשבו יותר כקרובים, ומשכך החברה תפסיק להיחשב כחברה משפחתית, מתחילת השנה בה התגרשו בני הזוג.

חברה משפחתית נהנית מיתרונות מסוימים בתחום המס לעומת חברה רגילה, מה שהופך אותה, כאמור, לטכניקה כדאית לתכנון מס. אחד מיתרונות המס הידועים הינו אירוע רווח הון בחברה, מקום בו החברה תיחשב כחברה משפחתית שיעור המס שישולם "עד הבית" הינו בין 25% ועד 33% ואילו בחברה רגילה, הכפופה למיסוי דו שלבי, שיעור המס עד הבית מגיע עד כדי כ48%, "עד הבית".

משכך המלצתנו לבחון את מימוש הנכסים בחברה המשפחתית שלא בשנה בה מתגרשים בני הזוג, ואף שווה לשקול "שלום בית" על מנת לבצע את הפירוק התא המשפחתי בשנה שלאחר מכירת הנכס במסגרת החברה כחברה משפחתית.

יתרת מחיר מקורי / עלות הנכס –

כפי שצוין לעיל, בהליך הגירושין מלבד ההליך הריגשי המורכב מהווה בחובו גם הליך כלכלי מורכב, שתחילתו, הוצ' משפטיות רבות לניהול ההליך. מאחר וחלק משמעותי בהליך הינו בדבר חלוקת הרכוש – לדעתנו הוצ' משפטיות אלו יזקפו לעלות הנכס, אך חשוב לבקש מנותן השירות להפריד את חיוביו על הוצ' במישור הפרטי (משמרות, מזונות ילדים, הסדרי ראיה, נכסים לשימוש פרטי וכיצב') לבין השירות בדבר חלוקת הנכסים.

מעבר לכך יש לחשוב על הנקודה הבאה: ככלל מקבל נכס בחלוקת רכוש פטורה בין בני הזוג, נכנס המקבל לנעלי הנותן לעניין חישוב רווח ממנו בעתיד. מנגד בהתחשבנות בין שני בני הזוג הנכס שקיבל חושב לפי שוויו ולא לפי עלותו:

ככל ובן הזוג האחר קיבל נניח מזומן בשווי הנכס אותו קיבל בן הזוג הראשון, הרי על האחר לא יחול כל מיסוי על מה שקיבל, בעוד שבידי הראשון לכשירצה לממשו, ככל שיחול עליו מיסוי רווח הון, קרוב לוודאי שיצא נפסד.

בעל מניות מהותי:

"בעל מניות מהותי" – מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או יחד עם אחר, ב- 10% לפחות באחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה בחבר בני אדם.

"יחד עם אחר" – יחד עם קרובו, וכן יחד עם מי שאינו קרובו ויש ביניהם שיתוף פעולה דרך קבע על פי הסכם בעניינים מהותיים של חבר בני האדם, במישרין או בעקיפין;

למעמד בעל מניות מהותי השלכות רבות בפקודה (להרחבה ראה מבזק 903) שביניהם שיעור מס גבוה יותר בגין מכירת ני"ע / חלוקת דיבידנדים ועוד.

שיעור המס על דיבידנד שהתקבל למשל יהא 30% לפני מס יסף, ככל שבעל המניות הוא "בעל מניות מהותי" ב-12 חודשים שקדמו לחלוקת הדיבידנד, ו-25% במקרה שלא כך הוא.

מקום בו בני הזוג יתגרשו לא יחשבו כקרובים עוד וממלא יש לבחון את כל ההשלכות בדבר מעמדם כבעל מניות מהותי, כגון לדחות מימוש ני"ע / חלוקת דיבידנדים ל- 12 חודשים לאחר הגירושין, על מנת להימנע מתוספת מס בשיעור של 5%, כאמור.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) בועז כהן, ממשרדנו.

כזכור, ביום ה – 21/1/2021 פרסמה מזכירות ארגון ה OECD – מסמך הנחיות עדכני בנוגע להשפעת מגפת הקורונה על אמנות המס בהמשך למסמך ההנחיות שפרסם הארגון בחודש אפריל 2020 (ראו מבזקינו מספר 836  ו(837– .

מסמך ההנחיות הקודם והנוכחי עוסקים בסוגיות של שינוי תושבות של יחיד בשל שהייה מממושכת במדינה אחרת. כמובן שלכל מדינה עומדת הסמכות לקבוע את כלליה ולאמץ פרשנות שונה באשר לסוגיות המוצגות במסמך ההנחיות.

על אף שחלפו כשלוש שנים מפרוץ המגיפה, רשות המיסים בישראל טרם פרסמה את עמדתה בנוגע לסוגיות העולות בעקבות המגבלות הרבות המוטלות בשל מגפת הקורונה.

המונח "תושב ישראל" לעניין הביטוח הלאומי פורש בפסיקה עפ"י מבחן מרכז החיים הנקבע לפי מירב הזיקות (היבט אובייקטיבי סובייקטיבי), ובהקשר זה יש דמיון לבחינת מרכז החיים גם על פי הפסיקה במס הכנסה. יחד עם זאת, קיימים הבדלים (גם בפרקטיקה הנוהגת) בבחינת התושבות בין שני הגופים השונים.

לצד שתיקת רשות המיסים בנושא תושבות לעניין מס הכנסה, ביה"ד האזורי (ב"ל 51973-05-21) קיבל ביום 30.10.2022 בנושא תושבות לעניין בטוח לאומי את תביעתו של סמואל אדוארדו מינונד (להלן: המבוטח) וקבע כי חרף תקופות היעדרות ניכרות מישראל, יש להכיר בו כתושב ישראל (להרחבה ראו מבזקנו מספר 943).

עובדות המקרה בתמצית – בשנת 2010 "עשו" המבוטח וזוגתו עליה, בשנת 2011 קבלו תעודת עולה ורכשו דירה בת"א. משנת 2016 ואילך שהה המבוטח מעט ימים בישראל, כמפורט להלן.

בשנת 2016 שהה המבוטח בארץ רק 26% מימות השנה, בשנת 2017 – 31%, בשנת 2018 – 32%, בשנת 2019 – 20% ובשנת 2020 – 26%. הסיבות לכך, בשנים 2016 עד 2019, בשל בעיות בריאות של זוגתו (נפטרה בשנת 2016) ובנו שנפטר בחודש מרץ 2020, שניהם נפטרו בארה"ב וכן בשנת 2020 נעדר המבוטח מישראל בין היתר בשל מגבלות מגפת הקורונה.

בית הדין קבע, כי היעדרות מישראל לא רק מטעמי פרנסה אלא אף לצורכי לימודים, או אילוצים בריאותיים של מבוטח או בן משפחתו, יוגדרו כמטרות נוספות לשהייה מוגדרת וזמנית בחו"ל.

לצורך קביעת שהיה השוללת או אינה שוללת תושבות, בית הדין קובע, כי בתקופת הקורונה לא ניתן לבחון את התקופה במשקפיים של תקופה רגילה. על אף  מגפת הקורונה והגבלות על הגעה לארץ, הגיע התובע לישראל ביום 19.6.20 ושהה כאן עד 19.8.20 ושוב הגיע ביום 30.11.20 ושהה בישראל עד 19.1.21. העובדה שהמבוטח שהה בישראל כ- 3 חודשים בשנת 2020 בשתי תקופות נפרדות מעידה לעמדת בית הדין על הקשר של התובע לישראל וקבע כי המבוטח הינו תושב ישראל לצרכי בטוח לאומי.

עוד קובע בית הדין, כי ספירה של ימים בארץ ובחו"ל היא אינדיקציה אחת בלבד ומהווה נתון יבש ללא לקיחת גורמים סובייקטיביים ואובייקטיביים נוספים.

לסיכום, חוסר הודאות של הנישומים לגבי מעמדם המיסוי בשנים האחרונות לאור מגבלות התנועה בתקופת מגפת הקורונה מקבלת מענה מפסיקת בית הדין בנושא תושבות לעניין ביטוח לאומי בתקוה שרוח הדברים יאומצו גם לעניין תושבות מס הכנסה תוך מתן המשקל הראוי והמוגבל לימי שיהיה בתקופת הקורונה כפי שפסק בית הדין.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולצוות הבינלאומי, ממשרדנו.

ביה"ד האזורי – (ב"ל 5592312-21) דחה ב- 19/12/22 את תביעתה של רים זידאן (להלן: המבוטחת) לתשלום דמי אבטלה, בגין הוצאתה לחל"ת בעסק משפחתי, לטענתה עקב הקורונה, והיא לא הוכרה כעובדת שכירה בעסק של אביה.

רקע חוקי ופסיקה מנחה

בהתאם לפסיקה כאשר הצדדים הם קרובי משפחה, יש מקום לבחון בקפידת יתר את טיב היחסים שנוצרו: יחסים וולנטרים התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות ויש לתת את הדעת, בין היתר, לסימני היכר כגון מסגרת שעות העבודה, שכר ריאלי, או "סימלי" וכו'.

בעניין עבודת שכיר עבור מעבידו בחו"ל, ואף שלא זה היה נשוא הדיון יצויין כי סעיף 76(א) קובע : "העובד בחוץ לארץ מבוטח לפי פרק זה (פרק – ביטוח נפגעי עבודה) אם הוא ומעבידו הם תושבי ישראל וחוזה העבודה נקשר בישראל..".

רקע עובדתי

• המבוטחת החלה לימודי רפואה במסגרת תוכנית משולבת של מוסדות להשכלה גבוהה בת"א וסלובקיה, בשנת 2014, סיימה במחצית 2020, נגשה למבחנים בישראל בתחילת 2021 ובמחציתה החלה סטאז'.

• בשנה ממוצעת שהתה כ- 6 חודשים בחו"ל ושאר הזמן בישראל.

• דווחה לביטוח לאומי (להלן: הב"ל) כעובדת בחברה של אביה (להלן: החברה) ועסקה לגרסתה ב"סקרי נכסים", זאת משנת 2017 ועד שלהי 2020. תלושים רציפים היו לה החל מתחילת 2019 ויד הפסקת עבודתה בחברה.

• לגרסתה, בתקופות שהותה בארץ קיבלה שכר עבור משרה מלאה ובתקופות שהותה בחו"ל, קיבלה שכר עבור חצי משרה.

• פנתה וקבלה דמי אבטלה לטענתה עקב הוצאתה לחל"ת בשל הקורונה לתקופה 9-10/2020 בהמשך הודיע לה הב"ל כי אינה עונה להגדרת "עובד", ונדרשה להחזר דמי האבטלה ששולמו לה.

דיון, ניתוח עובדתי, והחלטה

• ביה"ד נדרש לבחון האם במקרה של המבוטחת מדובר בעבודה שאילולא ביצעה אותה, היה על החברה להעסיק עובד אחר או מדובר ביחסים וולנטריים משפחתיים "עזרה משפחתית".

• בתצהירי המבוטחת לא הובאו ראיות שאכן ביצעה עבודתה בפועל עבור אביה, ניתנה לה אפשרות להגיש תצהירים מתוקנים והוכחות שאכן עבדה בפועל, והיא ויתרה על כך.

• המבוטחת לא פרטה על לקוחות ספציפיים עבורם נעשתה העבודה, ואף שטענה שעבדה בחברה כל התקופה לעייל, נמצא שכשנה וחצי כלל לא הופיעה כעובדת שם.

• היא הייתה העובדת היחידה שביצעה עבודת סקירת הנכסים "בקצב שהתאים לה".

• עפ"י עדות אביה, משסיימה עבודתה, לא קיבל פרויקטים נוספים של "סקרי נכסים" ולכן לא נדרש לשכור עובד אחר.

• המבוטחת היא העובדת היחידה שהוצאה לחל"ת בזמן הקורונה. הכנסתו של אביה מהחברה בתקופה זו דווקא עלתה יפה.

• ביה"ד לא שוכנע כי השוני בין התמורה שקיבלה עת שהתה בחו"ל לבין התמורה ששולמה בארץ, מהווה הוכחה שאכן עבדה כשכירה.

• מעדותה התרשם ביה"ד שלא היה הבדל גדול בין עבודה שבוצעה על ידה כאשר הייתה תלמידת תיכון לבין היותה סטודנטית לרפואה.

• המבוטחת לא קיבלה מהחברה של אביה תשלומי סוציאליים ולא פיצויי פיטורים, דבר שמלמד כי לא מדובר בעובדת.

• לא ידעה לציין כי אחיותיה עובדות בחברה, ותפקידן בחברה העובדה שהחברה שעוסקת בעבודות הנדסיות משלמת שכר ל- 5 מילדיו. לרבות בת רופאה. מלמדת יותר מהכל כי "מדובר" בשקלול שמטרתו תיעול מושכל של ההכנסות וההוצאות של המשפחה כיחידה כלכלית משותפת, תוך התחשבות בשיקולי מיסוי ושיקולים כלכליים.

סוף דבר ונקודה למחשבה

ביה"ד קובע כי לא שוכנע שאכן עבדה כשכירה, אלא עסקינן בעזרה משפחתית והתמורה ששולמה לה הייתה במסגרת אותה עזרה משפחתית, או אף דמי כיס שנועדו לסייע לה כלכלית, במשך שהותה בלימודים בחו"ל .

התביעה נדחתה.

בנוסף:

ראשית נחזור שוב ושוב לאוזני ציבור המבוטחים, כי במקרים של עבודה בעסק משפחתי, כל עוד לא קורה אירוע ביטוח, הכל טוב ודמי הביטוח משולמים כסדרם  אבל בקרות אירוע ביטוח, הב"ל נכנס לבדיקה מעמיקה יותר, ועלול לקבוע כי כלל לא התקיימו יחסי עבודה, ולשלול זכאות לגמלאות שונות. גם החזרי דמי ביטוח במקרים כאלו הוא מסויג.

ויתר מכך: במקרה דנן מציין ביה"ד כי: "העובדה שהחברה של אביה של התובעת שעוסקת בעבודות הנדסיות משלמת שכר ל-5 מילדיו, לרבות לבת שהיא רופאה ולשתי בנות שהן סטודנטיות לרפואה, מלמדת יותר מהכל כי מדובר ב"שקלול שמטרתו תיעול מושכל של ההכנסות וההוצאות של המשפחה כיחידה כלכלית משותפת, תוך התחשבות בשיקולי מיסוי ושיקולים כלכליים או אישיים אחרים של כלל בני המשפחה".

יש לדעת כי גם פקיד השומה עלול לעיין בפסקי דין בתביעות ביטוח לאומי, וכשהוא יתרשם כי ישנם תשלומי שכר שנקבעו בבית הדין שלא כשכר עבודה אלא כתמיכה או דמי כיס לבן משפחה, הוא  ליזום טיפול שומתי ויותר מזה – למעסיק ולמועסק.

לפרטים נוספים ניתן לפנות למר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.