מבזק מס מספר 626 - 14.1.2016

רשות המיסים פרסמה לא מכבר החלטת מיסוי במע"מ הקובעת כי מכירה של "שטר הון" מהווה עסקה חייבת במע"מ, מאחר ושטר הון נחשב ל "נכס" ולא "מסמך סחיר".
מחיר העסקה הוא למעשה הריבית והפרשי הצמדה הצבורים. בהחלטת המיסוי, מאחר ושטר ההון היה בלי ריבית והפרשי הצמדה, מחיר העסקה היה אפס.
אולם, לאור החלטת המיסוי עולה השאלה האם חל מע"מ בהמחאת חוב בין עוסקים?
לדוגמא:
חברת א' נתנה הלוואה לחברה ב' בעקבות שינוי במבנה בקבוצה, חברה א' המחאתה את החוב לחברה ג' – יתרת הלוואה לאותו מועד הינה 150 ₪ (מורכב מקרן הלוואה של 120 ₪ ו – 30 ₪ מרכיב ריבית והפרשי הצמדה). כלומר, חברה ב' חייבת לחברה ג' וחברה ג' חייבת לחברה א'.
לאור האמור בהחלטת המיסוי נראה כי חל מע"מ על מרכיב הריבית והפרשי הצמדה במועד המחאת החוב, שכן, רשות המיסים רואה בזה "פירעון" של הלוואה וזאת למרות שלא היה תזרים כספי.
נציין כי, במידה והעברת ההלוואה / הנכס נעשתה במסגרת הוראות סעיף 104א לפקודה ולאחר העברה העוסק מחזיק מעל 90% מהזכויות בנכס ניתן להפעיל את הוראות סעיף 30א(14) לחוק מע"מ המעניק מע"מ בשיעור אפס להעברה האמורה.
כמובן, שבמידה ומדובר בשני עוסקים, אזי, כפי שלאחד זה מהווה מע"מ עסקאות (לחברה א') העוסק השני (חברה ג') זה מהווה מע"מ תשומות הניתנות לקיזוז. יש לשקול בעניין זה להפעיל את הוראות סעיף 20 המאפשר לחברה ג' (הקונה) להיות החייב במס ובאותה חשבונית לקזז את התשומות בגין העסקה, סעיף זה למעשה פותר את הבעיה "התזרימית" בהעברת מרכיב המע"מ.
יישום האמור לעיל במקרה בו חברה תושבת ישראל תמחה שטר הון מחברה בת תושבת חוץ לחברה אחרת תושבת ישראל עשויה לגרור תקלות מס וחיוב במס ערך מוסף, ראוי לפיכך לבחון כל המחאת חוב כאמור במשנה מחשבה.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.

רשות המיסים פרסמה לא מכבר החלטת מיסוי במע"מ הקובעת כי מכירה של "שטר הון" מהווה עסקה חייבת במע"מ, מאחר ושטר הון נחשב ל "נכס" ולא "מסמך סחיר".
מחיר העסקה הוא למעשה הריבית והפרשי הצמדה הצבורים. בהחלטת המיסוי, מאחר ושטר ההון היה בלי ריבית והפרשי הצמדה, מחיר העסקה היה אפס.
אולם, לאור החלטת המיסוי עולה השאלה האם חל מע"מ בהמחאת חוב בין עוסקים?
לדוגמא:
חברת א' נתנה הלוואה לחברה ב' בעקבות שינוי במבנה בקבוצה, חברה א' המחאתה את החוב לחברה ג' – יתרת הלוואה לאותו מועד הינה 150 ₪ (מורכב מקרן הלוואה של 120 ₪ ו – 30 ₪ מרכיב ריבית והפרשי הצמדה). כלומר, חברה ב' חייבת לחברה ג' וחברה ג' חייבת לחברה א'.
לאור האמור בהחלטת המיסוי נראה כי חל מע"מ על מרכיב הריבית והפרשי הצמדה במועד המחאת החוב, שכן, רשות המיסים רואה בזה "פירעון" של הלוואה וזאת למרות שלא היה תזרים כספי.
נציין כי, במידה והעברת ההלוואה / הנכס נעשתה במסגרת הוראות סעיף 104א לפקודה ולאחר העברה העוסק מחזיק מעל 90% מהזכויות בנכס ניתן להפעיל את הוראות סעיף 30א(14) לחוק מע"מ המעניק מע"מ בשיעור אפס להעברה האמורה.
כמובן, שבמידה ומדובר בשני עוסקים, אזי, כפי שלאחד זה מהווה מע"מ עסקאות (לחברה א') העוסק השני (חברה ג') זה מהווה מע"מ תשומות הניתנות לקיזוז. יש לשקול בעניין זה להפעיל את הוראות סעיף 20 המאפשר לחברה ג' (הקונה) להיות החייב במס ובאותה חשבונית לקזז את התשומות בגין העסקה, סעיף זה למעשה פותר את הבעיה "התזרימית" בהעברת מרכיב המע"מ.
יישום האמור לעיל במקרה בו חברה תושבת ישראל תמחה שטר הון מחברה בת תושבת חוץ לחברה אחרת תושבת ישראל עשויה לגרור תקלות מס וחיוב במס ערך מוסף, ראוי לפיכך לבחון כל המחאת חוב כאמור במשנה מחשבה.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.

לפני כחודשיים ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בת"א בעניין חברת שי צמרות (אורנית) (להלן: "החברה"), ובו ניתוח מעמיק ומפורט בסוגיית השליטה והניהול בנסיבות המיוחדות של המקרה. מדובר אמנם בפס"ד בעניין מע"מ, אולם המבחנים לקביעת שליטה וניהול זהים גם לעניין פקודת מס הכנסה.
עובדות המקרה בקצרה – החברה התאגדה באזור (שטחי יו"ש) ועסקה ברכישה ומכירה של מגרשים באזור, עד הגיעה להליכי כינוס, במסגרתם אושר הסכם נושים שעיקרו כניסתו של משקיע חדש תושב חוץ וגיבוש הסדר בין הטוענים השונים לקרקעות שבבעלות החברה. במסגרת אותו הסדר שגובש, נותרו בידי החברה תחת בעלותו של המשקיע החדש מספר מגרשים (כ – 100 במספר) שאותם מכרה בשוק החופשי למרבה במחיר. עיקר המחלוקת נגעה לסוגיית השליטה והניהול בחברה, האם אלו הופעלו על ידי אותו משקיע זר בשבתו מחוץ לישראל או על ידי האורגנים ובעלי תפקידים אחרים שפעלו בשם בחברה מישראל.
להלן בקצרה מספר נקודות מעניינות העולות מתוך דברי השופט ואף מתוך טענת רשויות מע"מ, שיכולה להיות להן השלכה גם במקרים אחרים שסוגיה זו עומדת על הפרק, ובמיוחד הדברים מכוונים לאחזקות של ישראלים בחברות זרות בעלות פעילות נדל"נית בחו"ל:

1. השופט חוזר על הלכה שנקבעה בעבר, לפיה המונח "שליטה וניהול" הינו מבחן אחיד ומשולב אחד של בחינת "מרכז העצבים" של החברה (ולא שני מבחנים מצטברים).
2. בתגובה לטענה שהועלתה על ידי רשויות מע"מ, השופט קובע כי תפקידם של הנאמנים מטעם ביהמ"ש מצומצם לניהול קופת ההסדר ולאישורים הטכניים הנדרשים לשחרור קרקעות ששולם עבורם, כמו גם פיקוח על יישום ההסכם, אך אין בנסיבות אלו בכדי להעיד על שליטה וניהול של הנאמנים על כלל עסקי החברה, ובכלל זה הליכי המכירה של הקרקעות המשוחררות.
3. ניתוח מעניין של השופט נוגע לעיתוי בחינת השליטה והניהול. לדבריו, באופן עקרוני יש לבחון את השליטה והניהול ביחס להכנסות מסוימות ולא ביחס לתקופה מסוימת. כך, הגם שבשנים הנדונות נמכרו הקרקעות שהניבו את הרווחים נשוא הדיון, הרי שיש לבחון את תהליכי קבלת ההחלטות שנגעו לאותן הכנסות (ולמעשה הליכי גיבוש הסדר הנושים), הגם שחלקם התקבל עוד בטרם כניסת המשקיע הזר ואף ממועד יסודה של החברה, וכדברי השופט: "בנסיבות הרגילות, ואם… חל שינוי במקום שבו מתקבלות ההחלטות המהותיות, כגון… החלפת הנהלתה שעברו למדינה אחרת… ראוי ליישם את מבחן "השליטה והניהול" באופן זה שהחברה תמשיך להיחשב כתושבת המדינה הראשונה…"דבקו" בעסקאות אלו ההחלטות שהתקבלו בטרם רכישת גרעין השליטה". בהמשך מסייג השופט את דבריו ביחס למקרה המיוחד הנדון. לדעתנו, שאלת השליטה והניהול צריכה להיבחן על ציר הזמן ולא להיות קשורה להכנסות מסוימות, מאחר ומדובר בשאלת תושבות. כך גם לגבי יחיד – הרי לא ייתכן שתועלה טענה שיחיד נשאר תושב מדינת ישראל מכיוון שהפעולות הקשורות להכנסות שקיבל לאחר מעברו למדינה זרה נעשו בחלקם בטרם מעברו.
   אגב, סעיף 100א לפקודה (מס היציאה) נועד להתמודד עם מצבים בהם נמכרו נכסים לאחר שינוי תושבות, מבלי לקבוע חזקת תושבות כפויה. סעיף זה אגב, חל גם על חברה.
4. במקרה הנדון, נקבע כי התקיימו שליטה וניהול מישראל בשל הסמכויות והמיומנות שהיו בידי המנהל המקומי, הוא זה אשר הוצג כמומחה בתחום הנדל"ן באזור (במקביל לחוסר בקיאות בתחום הספציפי בידי בעל המניות) והוא זה אשר קיבל החלטות על בסיס שוטף בעת מילוי תפקידו, גם אם התוויית המדיניות הכללית גובשה על ידי המשקיע הזה (למשל קביעת מחירי מינימום למכירת שטח פלוני). מכאן ניתן ללמוד למשל, כי ישראלים רבים המשקיעים בנדל"ן בחו"ל, בין אם כמשקיעים פאסיביים ובין אם כיזמים, כשפעילות זו מנוהלת הלכה למעשה על ידי מנהל מקומי, תנאי הנדרש לביצוע פעילות מסוג זה, לא ייחשבו כמי שמפעילים שליטה וניהול מישראל גם אם ניתנות על ידם הנחיות כלליות.
5. בית המשפט מבחין בין פעילות מורכבת לבין פעילות פשוטה יחסית וקובע שבפעילות מורכבת החלטות מהותיות צריכות להתקבל באופן שוטף, בעוד שפעילות פשוטה יחסית יכולה להתבצע במסגרת קבלת מספר מצומצם של החלטות או אף החלטה אחת. מכאן ניתן ללמוד, שחברות זרות המקיימות פעילות פאסיבית שאינה מורכבת יכולות לקיים את מבחן השליטה והניהול מחוץ לישראל אם ההחלטה המהותית (או מספר החלטות מצומצם) שנדרשה לפעילות החברה התקבלה מחוץ לישראל.
6. התייחסות מעניינת של השופט נוגעת לפרשנות שיש לייחס למונח "בעל שליטה" בסעיף 32(9) לפקודה, לפיה המונח "זכות למנות מנהל" מתייחס ככל הנראה לזכות למנות דירקטור ולא כל מנהל בחברה. פרשנות זו תקפה בבחינת הגדרות דומות נוספות בפקודה כמו לעניין סעיף 3(ט), סעיף 9(2) וכיו"ב.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.

לפני כחודשיים ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בת"א בעניין חברת שי צמרות (אורנית) (להלן: "החברה"), ובו ניתוח מעמיק ומפורט בסוגיית השליטה והניהול בנסיבות המיוחדות של המקרה. מדובר אמנם בפס"ד בעניין מע"מ, אולם המבחנים לקביעת שליטה וניהול זהים גם לעניין פקודת מס הכנסה.
עובדות המקרה בקצרה – החברה התאגדה באזור (שטחי יו"ש) ועסקה ברכישה ומכירה של מגרשים באזור, עד הגיעה להליכי כינוס, במסגרתם אושר הסכם נושים שעיקרו כניסתו של משקיע חדש תושב חוץ וגיבוש הסדר בין הטוענים השונים לקרקעות שבבעלות החברה. במסגרת אותו הסדר שגובש, נותרו בידי החברה תחת בעלותו של המשקיע החדש מספר מגרשים (כ – 100 במספר) שאותם מכרה בשוק החופשי למרבה במחיר. עיקר המחלוקת נגעה לסוגיית השליטה והניהול בחברה, האם אלו הופעלו על ידי אותו משקיע זר בשבתו מחוץ לישראל או על ידי האורגנים ובעלי תפקידים אחרים שפעלו בשם בחברה מישראל.
להלן בקצרה מספר נקודות מעניינות העולות מתוך דברי השופט ואף מתוך טענת רשויות מע"מ, שיכולה להיות להן השלכה גם במקרים אחרים שסוגיה זו עומדת על הפרק, ובמיוחד הדברים מכוונים לאחזקות של ישראלים בחברות זרות בעלות פעילות נדל"נית בחו"ל:

1. השופט חוזר על הלכה שנקבעה בעבר, לפיה המונח "שליטה וניהול" הינו מבחן אחיד ומשולב אחד של בחינת "מרכז העצבים" של החברה (ולא שני מבחנים מצטברים).
2. בתגובה לטענה שהועלתה על ידי רשויות מע"מ, השופט קובע כי תפקידם של הנאמנים מטעם ביהמ"ש מצומצם לניהול קופת ההסדר ולאישורים הטכניים הנדרשים לשחרור קרקעות ששולם עבורם, כמו גם פיקוח על יישום ההסכם, אך אין בנסיבות אלו בכדי להעיד על שליטה וניהול של הנאמנים על כלל עסקי החברה, ובכלל זה הליכי המכירה של הקרקעות המשוחררות.
3. ניתוח מעניין של השופט נוגע לעיתוי בחינת השליטה והניהול. לדבריו, באופן עקרוני יש לבחון את השליטה והניהול ביחס להכנסות מסוימות ולא ביחס לתקופה מסוימת. כך, הגם שבשנים הנדונות נמכרו הקרקעות שהניבו את הרווחים נשוא הדיון, הרי שיש לבחון את תהליכי קבלת ההחלטות שנגעו לאותן הכנסות (ולמעשה הליכי גיבוש הסדר הנושים), הגם שחלקם התקבל עוד בטרם כניסת המשקיע הזר ואף ממועד יסודה של החברה, וכדברי השופט: "בנסיבות הרגילות, ואם… חל שינוי במקום שבו מתקבלות ההחלטות המהותיות, כגון… החלפת הנהלתה שעברו למדינה אחרת… ראוי ליישם את מבחן "השליטה והניהול" באופן זה שהחברה תמשיך להיחשב כתושבת המדינה הראשונה…"דבקו" בעסקאות אלו ההחלטות שהתקבלו בטרם רכישת גרעין השליטה". בהמשך מסייג השופט את דבריו ביחס למקרה המיוחד הנדון. לדעתנו, שאלת השליטה והניהול צריכה להיבחן על ציר הזמן ולא להיות קשורה להכנסות מסוימות, מאחר ומדובר בשאלת תושבות. כך גם לגבי יחיד – הרי לא ייתכן שתועלה טענה שיחיד נשאר תושב מדינת ישראל מכיוון שהפעולות הקשורות להכנסות שקיבל לאחר מעברו למדינה זרה נעשו בחלקם בטרם מעברו.
   אגב, סעיף 100א לפקודה (מס היציאה) נועד להתמודד עם מצבים בהם נמכרו נכסים לאחר שינוי תושבות, מבלי לקבוע חזקת תושבות כפויה. סעיף זה אגב, חל גם על חברה.
4. במקרה הנדון, נקבע כי התקיימו שליטה וניהול מישראל בשל הסמכויות והמיומנות שהיו בידי המנהל המקומי, הוא זה אשר הוצג כמומחה בתחום הנדל"ן באזור (במקביל לחוסר בקיאות בתחום הספציפי בידי בעל המניות) והוא זה אשר קיבל החלטות על בסיס שוטף בעת מילוי תפקידו, גם אם התוויית המדיניות הכללית גובשה על ידי המשקיע הזה (למשל קביעת מחירי מינימום למכירת שטח פלוני). מכאן ניתן ללמוד למשל, כי ישראלים רבים המשקיעים בנדל"ן בחו"ל, בין אם כמשקיעים פאסיביים ובין אם כיזמים, כשפעילות זו מנוהלת הלכה למעשה על ידי מנהל מקומי, תנאי הנדרש לביצוע פעילות מסוג זה, לא ייחשבו כמי שמפעילים שליטה וניהול מישראל גם אם ניתנות על ידם הנחיות כלליות.
5. בית המשפט מבחין בין פעילות מורכבת לבין פעילות פשוטה יחסית וקובע שבפעילות מורכבת החלטות מהותיות צריכות להתקבל באופן שוטף, בעוד שפעילות פשוטה יחסית יכולה להתבצע במסגרת קבלת מספר מצומצם של החלטות או אף החלטה אחת. מכאן ניתן ללמוד, שחברות זרות המקיימות פעילות פאסיבית שאינה מורכבת יכולות לקיים את מבחן השליטה והניהול מחוץ לישראל אם ההחלטה המהותית (או מספר החלטות מצומצם) שנדרשה לפעילות החברה התקבלה מחוץ לישראל.
6. התייחסות מעניינת של השופט נוגעת לפרשנות שיש לייחס למונח "בעל שליטה" בסעיף 32(9) לפקודה, לפיה המונח "זכות למנות מנהל" מתייחס ככל הנראה לזכות למנות דירקטור ולא כל מנהל בחברה. פרשנות זו תקפה בבחינת הגדרות דומות נוספות בפקודה כמו לעניין סעיף 3(ט), סעיף 9(2) וכיו"ב.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.

כידוע הפטור במכר דירות מגורים, צומצם מאוד עם תיקון 76 לחוק, בתחולה מיום 1.1.2014.
סעיפי הפטור העיקריים שנותרו הינם 49ב(2) – פטור לדירה יחידה (שהוחזקה לפחות 18 חודש, ובכפוף לתקרה של כ – 4.5 מליון ₪), ו – 49ב(5) – פטור לדירה שנתקבלה בירושה (כפוף לאותה תקרה).
דרישות הסף המתוארות בסעיף 49ב(5) הינן קיום כל התנאים הבאים:

• המוכר הוא בן זוג של המוריש, או צאצאו או צאצא של בן זוגו.
• לפני פטירת המוריש היה בעל דירת מגורים אחת בלבד.
• אילו היה המוריש בחיים (הפרשנות הינה – "כיום"), היה זכאי לפטור בשל מכירת דירה זו.

שימוש בפטור זה הינו "קלף" עצמאי, וניתן "לשלוף" אותו בכל עת ללא מגבלת זמן, זאת בנפרד מפטור אחר הקיים או לא קיים למוכר, במכירת דירות אחרות שלו.
ראשית, נשוב ונזכיר כי בהצעת חוק 965 מיום 28.10.2015 (אשר טרם הגיעה כדי חיקוק סופי ויתכנו בה שינויים) מוצע להגביל את תקופת השימוש ב"קלף" זה, לשנתיים בלבד מיום פטירת המוריש. (ישנם חריגים בהם תהיה הארכה, כגון אם אחד היורשים בדירה הוא בן זוג של המוריש – אז ימנו שנתיים מיום פטירת בן הזוג, או במקרה בו בין היורשים ישנו מי שטרם מלאו לו 21 – ימנו שנתיים מיום שימלאו לו 21, ועוד).
עם זאת, ובלי קשר להצעת תיקון החוק המוצעת – דבר אחד ברור: הפטור הנוסף על פי סעיף זה, כלל לא יחול, אם וככל שלמוריש היתה יותר מדירת מגורים אחת טרם פטירתו !!
במשק הישראלי כיום לקשישים רבים יותר מאשר דירה אחת.
במקרים המתאימים כגון שיש לאדם קשיש שתי דירות מגורים, ראוי למשפחה, ככל שהדבר אפשרי מבחינה משפחתית, להיערך מבעוד מועד ל"יום הדין", כך שדירה אחת תימכר או תינתן במתנה לבני המשפחה, תוך תשלום 1/3 מס רכישה, ולקשיש תוותר דירה אחת בלבד.
סוגיה נוספת בעניין דירת ירושה (בה נניח כי מתקיימים כל תנאי הסעיף) הינה מצב בו המוריש הוא תושב חוץ והיורש הינו תושב ישראל. האם התנאי השלישי המתואר לעייל, יחשב כאילו הוא מתקיים? שהרי כידוע, הפטור למוכר דירת מגורים יחידה, חל רק על תושב ישראל, ולא לתושב חוץ !!
מן העבר השני מצוי מקרה בו היורש – המוכר, הינו תושב חוץ, אך המוריש היה תושב ישראל טרם פטירתו והתקיימו בו כל תנאי הסעיף.
נראה לנו כי במקרה הראשון – הפטור לא ינתן, בעוד שבמקרה השני, יש מקום לפטור שכן "הקלף" הינו זכאותו של המוריש לפטור במכר דירת המגורים, פטור של תושב ישראל, שעבר בירושה לתושב החוץ.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.

ביום 23 בדצמבר 2015 קיבל ביה"ד האזורי לעבודה (ב"ל 46711-11-14) את תביעתו של מוריס רווח (להלן: "המבוטח") לתשלום דמי אבטלה, וקבע כי השכר בתלוש השכר הוא הקובע לחישוב דמי האבטלה, למרות שלבנק הופקד סכום קטן בהרבה מתוך כלל השכר שכולו שולם במזומן.
תשתית חוקתית

• דמי אבטלה נגזרים מהשכר היומי הממוצע של המובטל לפי ששת החודשים האחרונים שקדמו
  לתאריך הקובע, למעט חריגים.
• לפי חוק הביטוח הלאומי (סעיף 1, סעיף 344) כדי שבן משפחה (כמוגדר בסעיף 1 לחוק) יוכר כשכיר, עליו לעבוד באופן סדיר, ולהוכיח שהעבודה נחוצה ושבמקומו אמור היה לעבוד עובד אחר (יראו את סכום ההכנסה המבוטח כסכום שמקבל העובד שאת מקומו בן המשפחה ממלא).עליו לעבוד באופן סדיר, ולהוכיח שהעבודה נחוצה ושבמקומו אמור היה לעבוד עובד אחר (יראו את סכום ההכנסה המבוטח כסכום שמקבל העובד שאת מקומו בן המשפחה ממלא).

תמצית עובדתית

• המבוטח הועסק במשך כארבע שנים בחברת בנייה בבעלות בתו ובעלה (להלן: "החברה").
• המבוטח עבד 5 ימים בשבוע כ – 8 שעות ביום, ושכרו שולם במזומן (כמו לשבעת עובדי החברה האחרים) כ – 7,200 ₪ לחודש (יותר מהעובדים האחרים).
• הוכח כי לבנק הופקד שכר במזומן בסך כ – 1,500 ₪ לחודש. לטענת המבוטח, את תשלום החשבונות והקניות נהג לערוך במזומן, ולכן הפקיד מידי חודש בבנק רק את יתרת השכר שקיבל.
• החברה שילמה מס הכנסה ודמי ביטוח עפ"י השכר שבתלוש.
• לא הופרשו כספים לקרן פנסיה ולא שולמו דמי הבראה או דמי חופשה.
• המבוטח פוטר בשל צמצומים ולא שולמו לו פיצויי פיטורין (באותו הזמן פוטר עובד נוסף).
• המבוטח הגיש תביעה לדמי אבטלה. המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") אישר גמלה לפי סכומי ההפקדה בבנק בלבד. לאחר שתביעתו להפרשי דמי אבטלה נדחתה, הגיש תביעה לבית הדין. במסגרת הדיון בתביעה "התיישר" המל"ל לפי שכר המינימום: 4,300 ₪ לחודש.
• בחקירה ראשונית הודה המבוטח כי הוא עובד זוטר, בעוד שמאוחר יותר טען כי הוא "מנהל פרויקטים" (למרות שאין לו הכשרה בתחום), דבר שזכה לביקורת של ביה"ד בעניין גרסה כבושה ו"משופצת".

דיון והחלטה

• בהתאם לתכלית החוק, השכר הקובע לצורך תשלום דמי האבטלה צריך להיות פועל יוצא מן השכר האמיתי שקיבל מבקש הגמלה בתקופת העסקתו (עב"ל 481/07 – אביבה דרעי נ' המוסד לביטוח לאומי).
• ההלכה הקובעת היא כי חזקה שהסכום הקבוע בתלוש הוא נכון ומשקף את המציאות (פס"ד פבל רוזנבאום דב"ע נו/ 3-149), כאשר על הטוען אחרת חובת ההוכחה.
  • בית הדין הארצי קבע בעבר כי על פקיד התביעות לבחון אם כל העובדות אשר להן טוען מבוטח הן נכונות, ועת מדובר בגמלה שהיא פונקציה של הכנסת המבוטח – אם אכן ההכנסה הנטענת היא הנכונה. פקיד התביעות חייב לאבחן בין אמת ובין פיקציה כדי למנוע ניצול לרעה של החוק.
• ביה"ד מדגיש כי בכדי להצדיק אי תשלום גמלה בהתאם לסכום הקבוע בתלוש השכר שהמציא מבקש הגמלה, הרי שאין די להראות כי המבוטח נהנה משכר הגבוה מזה המגיע לו או מזה ההולם את אופי תפקידו – אלא יש להראות כי הוא לא קיבל את השכר בפועל, או כי מדובר בשכר פקטיבי. המל"ל לא הרים את הנטל הראשוני האמור ולכן הנטל לא עבר לכתפי המבוטח והסתירות שבדבריו אינן רלוונטיות. טענת המבוטח ובתו, שיתר העובדים קיבלו שכר במזומן, לא נסתרה.
• "גם אם יוכיח הנתבע (המל"ל) את טענתו לפיה משרתו של התובע אינה מצדיקה תשלום שכר בהיקף ששולם, הרי… בעניין זה נפסק, לא אחת, כי שעה שמדובר בהעסקה בין קרובי משפחה אין מתום בכך כי שכרו של עובד ה"מקורב" יהיה גבוה משכרם של עובדים אחרים, ואין בכך בכדי לעמוד לו לרועץ".
• תביעת המבוטח להפרשי דמי אבטלה נתקבלה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.

ביום 23 בדצמבר 2015 קיבל ביה"ד האזורי לעבודה (ב"ל 46711-11-14) את תביעתו של מוריס רווח (להלן: "המבוטח") לתשלום דמי אבטלה, וקבע כי השכר בתלוש השכר הוא הקובע לחישוב דמי האבטלה, למרות שלבנק הופקד סכום קטן בהרבה מתוך כלל השכר שכולו שולם במזומן.
תשתית חוקתית

• דמי אבטלה נגזרים מהשכר היומי הממוצע של המובטל לפי ששת החודשים האחרונים שקדמו
  לתאריך הקובע, למעט חריגים.
• לפי חוק הביטוח הלאומי (סעיף 1, סעיף 344) כדי שבן משפחה (כמוגדר בסעיף 1 לחוק) יוכר כשכיר, עליו לעבוד באופן סדיר, ולהוכיח שהעבודה נחוצה ושבמקומו אמור היה לעבוד עובד אחר (יראו את סכום ההכנסה המבוטח כסכום שמקבל העובד שאת מקומו בן המשפחה ממלא).עליו לעבוד באופן סדיר, ולהוכיח שהעבודה נחוצה ושבמקומו אמור היה לעבוד עובד אחר (יראו את סכום ההכנסה המבוטח כסכום שמקבל העובד שאת מקומו בן המשפחה ממלא).

תמצית עובדתית

• המבוטח הועסק במשך כארבע שנים בחברת בנייה בבעלות בתו ובעלה (להלן: "החברה").
• המבוטח עבד 5 ימים בשבוע כ – 8 שעות ביום, ושכרו שולם במזומן (כמו לשבעת עובדי החברה האחרים) כ – 7,200 ₪ לחודש (יותר מהעובדים האחרים).
• הוכח כי לבנק הופקד שכר במזומן בסך כ – 1,500 ₪ לחודש. לטענת המבוטח, את תשלום החשבונות והקניות נהג לערוך במזומן, ולכן הפקיד מידי חודש בבנק רק את יתרת השכר שקיבל.
• החברה שילמה מס הכנסה ודמי ביטוח עפ"י השכר שבתלוש.
• לא הופרשו כספים לקרן פנסיה ולא שולמו דמי הבראה או דמי חופשה.
• המבוטח פוטר בשל צמצומים ולא שולמו לו פיצויי פיטורין (באותו הזמן פוטר עובד נוסף).
• המבוטח הגיש תביעה לדמי אבטלה. המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") אישר גמלה לפי סכומי ההפקדה בבנק בלבד. לאחר שתביעתו להפרשי דמי אבטלה נדחתה, הגיש תביעה לבית הדין. במסגרת הדיון בתביעה "התיישר" המל"ל לפי שכר המינימום: 4,300 ₪ לחודש.
• בחקירה ראשונית הודה המבוטח כי הוא עובד זוטר, בעוד שמאוחר יותר טען כי הוא "מנהל פרויקטים" (למרות שאין לו הכשרה בתחום), דבר שזכה לביקורת של ביה"ד בעניין גרסה כבושה ו"משופצת".

דיון והחלטה

• בהתאם לתכלית החוק, השכר הקובע לצורך תשלום דמי האבטלה צריך להיות פועל יוצא מן השכר האמיתי שקיבל מבקש הגמלה בתקופת העסקתו (עב"ל 481/07 – אביבה דרעי נ' המוסד לביטוח לאומי).
• ההלכה הקובעת היא כי חזקה שהסכום הקבוע בתלוש הוא נכון ומשקף את המציאות (פס"ד פבל רוזנבאום דב"ע נו/ 3-149), כאשר על הטוען אחרת חובת ההוכחה.
  • בית הדין הארצי קבע בעבר כי על פקיד התביעות לבחון אם כל העובדות אשר להן טוען מבוטח הן נכונות, ועת מדובר בגמלה שהיא פונקציה של הכנסת המבוטח – אם אכן ההכנסה הנטענת היא הנכונה. פקיד התביעות חייב לאבחן בין אמת ובין פיקציה כדי למנוע ניצול לרעה של החוק.
• ביה"ד מדגיש כי בכדי להצדיק אי תשלום גמלה בהתאם לסכום הקבוע בתלוש השכר שהמציא מבקש הגמלה, הרי שאין די להראות כי המבוטח נהנה משכר הגבוה מזה המגיע לו או מזה ההולם את אופי תפקידו – אלא יש להראות כי הוא לא קיבל את השכר בפועל, או כי מדובר בשכר פקטיבי. המל"ל לא הרים את הנטל הראשוני האמור ולכן הנטל לא עבר לכתפי המבוטח והסתירות שבדבריו אינן רלוונטיות. טענת המבוטח ובתו, שיתר העובדים קיבלו שכר במזומן, לא נסתרה.
• "גם אם יוכיח הנתבע (המל"ל) את טענתו לפיה משרתו של התובע אינה מצדיקה תשלום שכר בהיקף ששולם, הרי… בעניין זה נפסק, לא אחת, כי שעה שמדובר בהעסקה בין קרובי משפחה אין מתום בכך כי שכרו של עובד ה"מקורב" יהיה גבוה משכרם של עובדים אחרים, ואין בכך בכדי לעמוד לו לרועץ".
• תביעת המבוטח להפרשי דמי אבטלה נתקבלה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.