מבזק מס מספר 661 - 27.10.2016

ביום 5 באוקטובר 2016 פורסמה פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים שדן בשאלה משותפת לשלושה מערערים שונים שהגישו בנפרד שלושה פרופסורים יידועי שם מישראל – פרופ' דוד קרצ'מר, פרופ' עדיאל שרמר ופרופ' ישי בר (ע"מ 4690-10-14 ועוד) (להלן: "המערערים"), שהדיון בהם אוחד.
שלושת המערערים הוזמנו ע"י אוניברסיטת ניו-יורק לשהות בה במהלך שנה אקדמית, כחוקרים במכונים חדשים שנפתחו בה. כל אחד מהם קיבל מלגה מהאוניברסיטה בסכומים הנעים בין 75 אלפי דולר ארה"ב לבין 100 אלפי דולר עבור עשרה חודשי שהייה באוניברסיטה שבניו-יורק – עליה דיווחו בדוחות המס שלהם לרשות המיסים בישראל כהכנסה שאינה חייבת במס הכנסה.
פקיד השומה הוציא לשלושת הפרופסורים שומות מס המחייבות אותם במס הכנסה על המלגות שקיבלו כאמור וזאת מכוח סעיף 2(1) או לחלופין סעיף 2(10) או לחילופי חילופין 2(7) לפקודה – תמלוגים בגין המוניטין והידע האישי שלהם.
בית המשפט בפסק דינו מפריד בין שלושה סוגים של מלגות כמפורט גם בחוזר מס הכנסה מס' 5/2012 שהחליף את חוזר מס' 7/2011 אליו התייחסנו במבזקינו מס' 341 ו- 404 מיום 11.3.2010 ו- 16.6.2011:

• מלגות הצטיינות/פעילות התנדבותית (סיוע לקשישים/פר"ח) או מצב סוציו אקונומי – מלגות אלה אינן כלולות בבסיס המס.
• מלגות קיום ומחקר – המשלבות מחקר ולימודים עם השתתפות בשכר לימוד ללא מתן תמורה מצידם – חייבות במס אך כפופות לפטור לפי סעיף 9(29) לפקודה (הוסף בתיקון 175 לפקודה – בתחולה מיום 3.3.2010).
• מלגות בגין מתן שרות (כגון: תרגולים, בדיקת בחינות וכיו"ב) – חייבות במס כשכר עבודה.

ראשית, בית המשפט פסל את האפשרות כי מדובר בפרס או מתנה (כגון: מלגות הצטיינות כאמור לעיל), שהם מחוץ לבסיס המס, וזאת מהסיבות הבאות: המערערים הוזמנו לניו-יורק על פי יוזמת המכונים שהכירו את כישוריהם האקדמיים, הם התבקשו להשתתף בחיים האינטלקטואליים של המוסדות כאשר בתום התקופה או אחריה יגישו מוצר מוחשי כדוגמת מאמר.
כמו כן נקבע כי מלגת הצטיינות ניתנת בדיעבד ולאחר שהמקבל כבר הצטיין במעשהו, וללא כל תמורה או התחייבות מצידו, בעוד שלא זה המצב בעניינו מה גם שהמערערים אף התבקשו שלא לקחת על עצמם כל מחויבות אחרת באותה התקופה. מכאן, שאכן ניתנה תמורה ע"י החוקרים למוסד האקדמי בעבור המלגה.
בנוסף, בחן ביהמ"ש את גובה הסכומים שקיבלו וקבע כי מדובר בסכומים לא מבוטלים שאינן מתיישבים עם הטענת המערערים כי מדובר בתרומה להתפתחותם המקצועית בלבד.
לפיכך, סיווג בית המשפט את התמורה (מלגה) כהכנסה ממשלח-יד (בין היתר, בהסתמך על פס"ד פרופ' גבריאלה שלו – ע"א 2308/08), תוך שהוא מנמק כי אין הדבר דומה לסטודנט המבקש להתקבל לתואר שני או שלישי ועל-כן פונה למספר מוסדות: מדובר בחוקרים מפורסמים ואטרקטיביים שמטרת הבאתם לאוניברסיטה הייתה כדי לפתח את המוסדות שאליהם הוזמנו ולשם כך קיבלו משרד מצויד, כניסה לספריה וסביבת עבודה משובחת וכך נוצרה ציפייה מהם ליצירת תוצר ממשי בסיום שנת המחקר. מכוני המחקר אף דאגו לפרסם את טיוטות המחקרים שלהם באתר המוסדות.
מאחר וביהמ"ש קבע את סיווג ההכנסה כמשלח-יד לפי סעיף 2(1) לפקודה, לא נדרש עוד לדון בעניין סיווג ההכנסה לפי סעיף 2(10) לפקודה. כמו כן נפסל
הסיווג לפי סעיף 2(7) בטענה כי ממילא מדובר בהכנסה מיגיעה אישית ולא בהכנסה פסיבית.
נושא נוסף בו התבקש בית המשפט להכריע הוא האם יוטל על המערערים קנס גרעון לפי סעיף 191 לפקודה. בית המשפט קבע כי המערערים "פעלו בתום לב ואין לייחס להם רשלנות"…דיווחו למשיב על הסכומים שקבלו…"תוך מתן דיווח מלא על סכום המלגה שקיבלו, תוך נקיטת עמדה פרשנית שנראתה להם כנכונה.
העובדה שביהמ"ש העדיף לבסוף את פרשנות המשיב אינה הופכת את הגרעון לכזה שנוצר במזיד או מתוך כוונה להתחמק מתשלום מס, ונראה לי כי היתה סבירות מסויימת בהצהרת המערערים". לפיכך נקבע כי לא יוטל עליהם קנס גרעון.
נקווה רק ש"אמירה רכה" זו במקרה של מערערים מיוחסים אלו, תהיה אחידה ותיושם גם במקרים של נישומים "פשוטי עם" שינקטו אף הם בעמדות פרשניות דלות מס, אף שהללו לא תתקבלנה על דעת בית המשפט.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.

ביום 5 באוקטובר 2016 פורסמה פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים שדן בשאלה משותפת לשלושה מערערים שונים שהגישו בנפרד שלושה פרופסורים יידועי שם מישראל – פרופ' דוד קרצ'מר, פרופ' עדיאל שרמר ופרופ' ישי בר (ע"מ 4690-10-14 ועוד) (להלן: "המערערים"), שהדיון בהם אוחד.
שלושת המערערים הוזמנו ע"י אוניברסיטת ניו-יורק לשהות בה במהלך שנה אקדמית, כחוקרים במכונים חדשים שנפתחו בה. כל אחד מהם קיבל מלגה מהאוניברסיטה בסכומים הנעים בין 75 אלפי דולר ארה"ב לבין 100 אלפי דולר עבור עשרה חודשי שהייה באוניברסיטה שבניו-יורק – עליה דיווחו בדוחות המס שלהם לרשות המיסים בישראל כהכנסה שאינה חייבת במס הכנסה.
פקיד השומה הוציא לשלושת הפרופסורים שומות מס המחייבות אותם במס הכנסה על המלגות שקיבלו כאמור וזאת מכוח סעיף 2(1) או לחלופין סעיף 2(10) או לחילופי חילופין 2(7) לפקודה – תמלוגים בגין המוניטין והידע האישי שלהם.
בית המשפט בפסק דינו מפריד בין שלושה סוגים של מלגות כמפורט גם בחוזר מס הכנסה מס' 5/2012 שהחליף את חוזר מס' 7/2011 אליו התייחסנו במבזקינו מס' 341 ו- 404 מיום 11.3.2010 ו- 16.6.2011:

• מלגות הצטיינות/פעילות התנדבותית (סיוע לקשישים/פר"ח) או מצב סוציו אקונומי – מלגות אלה אינן כלולות בבסיס המס.
• מלגות קיום ומחקר – המשלבות מחקר ולימודים עם השתתפות בשכר לימוד ללא מתן תמורה מצידם – חייבות במס אך כפופות לפטור לפי סעיף 9(29) לפקודה (הוסף בתיקון 175 לפקודה – בתחולה מיום 3.3.2010).
• מלגות בגין מתן שרות (כגון: תרגולים, בדיקת בחינות וכיו"ב) – חייבות במס כשכר עבודה.

ראשית, בית המשפט פסל את האפשרות כי מדובר בפרס או מתנה (כגון: מלגות הצטיינות כאמור לעיל), שהם מחוץ לבסיס המס, וזאת מהסיבות הבאות: המערערים הוזמנו לניו-יורק על פי יוזמת המכונים שהכירו את כישוריהם האקדמיים, הם התבקשו להשתתף בחיים האינטלקטואליים של המוסדות כאשר בתום התקופה או אחריה יגישו מוצר מוחשי כדוגמת מאמר.
כמו כן נקבע כי מלגת הצטיינות ניתנת בדיעבד ולאחר שהמקבל כבר הצטיין במעשהו, וללא כל תמורה או התחייבות מצידו, בעוד שלא זה המצב בעניינו מה גם שהמערערים אף התבקשו שלא לקחת על עצמם כל מחויבות אחרת באותה התקופה. מכאן, שאכן ניתנה תמורה ע"י החוקרים למוסד האקדמי בעבור המלגה.
בנוסף, בחן ביהמ"ש את גובה הסכומים שקיבלו וקבע כי מדובר בסכומים לא מבוטלים שאינן מתיישבים עם הטענת המערערים כי מדובר בתרומה להתפתחותם המקצועית בלבד.
לפיכך, סיווג בית המשפט את התמורה (מלגה) כהכנסה ממשלח-יד (בין היתר, בהסתמך על פס"ד פרופ' גבריאלה שלו – ע"א 2308/08), תוך שהוא מנמק כי אין הדבר דומה לסטודנט המבקש להתקבל לתואר שני או שלישי ועל-כן פונה למספר מוסדות: מדובר בחוקרים מפורסמים ואטרקטיביים שמטרת הבאתם לאוניברסיטה הייתה כדי לפתח את המוסדות שאליהם הוזמנו ולשם כך קיבלו משרד מצויד, כניסה לספריה וסביבת עבודה משובחת וכך נוצרה ציפייה מהם ליצירת תוצר ממשי בסיום שנת המחקר. מכוני המחקר אף דאגו לפרסם את טיוטות המחקרים שלהם באתר המוסדות.
מאחר וביהמ"ש קבע את סיווג ההכנסה כמשלח-יד לפי סעיף 2(1) לפקודה, לא נדרש עוד לדון בעניין סיווג ההכנסה לפי סעיף 2(10) לפקודה. כמו כן נפסל
הסיווג לפי סעיף 2(7) בטענה כי ממילא מדובר בהכנסה מיגיעה אישית ולא בהכנסה פסיבית.
נושא נוסף בו התבקש בית המשפט להכריע הוא האם יוטל על המערערים קנס גרעון לפי סעיף 191 לפקודה. בית המשפט קבע כי המערערים "פעלו בתום לב ואין לייחס להם רשלנות"…דיווחו למשיב על הסכומים שקבלו…"תוך מתן דיווח מלא על סכום המלגה שקיבלו, תוך נקיטת עמדה פרשנית שנראתה להם כנכונה.
העובדה שביהמ"ש העדיף לבסוף את פרשנות המשיב אינה הופכת את הגרעון לכזה שנוצר במזיד או מתוך כוונה להתחמק מתשלום מס, ונראה לי כי היתה סבירות מסויימת בהצהרת המערערים". לפיכך נקבע כי לא יוטל עליהם קנס גרעון.
נקווה רק ש"אמירה רכה" זו במקרה של מערערים מיוחסים אלו, תהיה אחידה ותיושם גם במקרים של נישומים "פשוטי עם" שינקטו אף הם בעמדות פרשניות דלות מס, אף שהללו לא תתקבלנה על דעת בית המשפט.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.

לאחרונה פורסם חוזר מס הכנסה 5/2016 ("החוזר") בעניין חברת משלח יד זרה (חמי"ז) לאור השינויים הרבים שנקבעו במסגרת תיקון 198 לפקודה.
במבזק זה, ברצוננו להעלות סוגיה מסוימת בה אנו נתקלים מדי פעם, לגביה הביעה רשות המסים את עמדתה בחוזר, ובשבועות הקרובים נרחיב באשר לסוגיות נוספות העולות מהחוזר.
השאלה העומדת בפנינו היא כיצד יש למדוד את החזקותיו של עולה חדש או תושב חוזר ותיק ("יחיד מוטב"), בבחינת השליטה של תושבי ישראל בחמי"ז ובחברה נשלטת זרה (חנ"ז).
ככל שמדובר בסעיף החנ"ז (בו נדרשת החזקה "ישראלית" של 50% או יותר), יחיד מוטב ממועט מהגדרת תושב ישראל ולמעשה נחשב לתושב חוץ. כך, אם בחברה הנבחנת מחזיקים תושב חוץ 40%, יחיד מוטב 30% ותושב ישראלי "רגיל" 30%, הרי ששיעור החזקתם של תושבי ישראל הוא 30% (ושיעור החזקתם של תושבי חוץ הינו 70%). ככל שמדובר בחמי"ז (בו נדרשת החזקה "ישראלית" של 75% לפחות), אופן המדידה לא היה ברור.
בסעיף החמי"ז, יחיד מוטב אינו ממועט מהגדרת תושב ישראל.
ההתייחסות לאופן ספירתו של יחיד מוטב נמצאת בתנאי מבחן השליטה שבהגדרת חמי"ז, ובו נקבע כי "לא יובא בחשבון שיעור זכותו… של יחיד שהיה לתושב ישראל לראשונה או לתושב חוזר ותיק".

נשאלה השאלה האם אין לספור את החזקותיו של יחיד מוטב רק במונה או גם במכנה, ונתייחס לדוגמא שהועלתה בסעיף 2.3.2 לחוזר, לפיה בחברה מחזיקים תושב חוץ 20%, יחיד מוטב 10% ותושב ישראלי "רגיל" 70%.
לפי הגישה הראשונה, היחיד המוטב מנוטרל מהמונה בלבד, כך ששיעור הישראלים הוא 70/100 (70%) ולא מתקיים תנאי השליטה.
לפי הגישה השנייה, היא הגישה שאומצה ע"י רשות המסים, היחיד המוטב מנוטרל מהמונה ומהמכנה, כך ששיעור הישראלים הוא 70/90 (78%) ולפיכך, כן מתקיים תנאי השליטה.
לשונית, ניתן להצדיק את גישת רשות המסים, שכן יש שוני ברור בין ההגדרות שבסעיף החנ"ז לבין אלו שבסעיף החמי"ז, וניתן לטעון בנקל כי לו היה המחוקק מעוניין להחיל הסדר זהה לחנ"ז, היה משתמש בהגדרות זהות, וממעט יחיד מוטב מהגדרת תושב ישראל.
יתרה מכך, בד"כ כשנאמר ש"אין להביא בחשבון" משמע, יש להתעלם מקיומו, ובהקשר שלנו – גם במונה וגם במכנה.
יחד עם זאת, בראייה רחבה יותר של הנושא, יש לבחון גם את תכלית חקיקת תיקון 168, שעיקרה מניעת חסמים להגעתם של יחידים מוטבים לישראל, ובמקרה זה אכן מדובר בחסם.
בעוד שתושב חוץ שהינו בעל מניות בחנ"ז פוטנציאלי יכול לעלות או לחזור לישראל מבלי לשנות את סיווגה של החברה ולהגדירה כחנ"ז רק בשל עלייתו או חזרתו, לא כך הדבר לגבי בעל מניות בחמי"ז, לגישת רשות המסים.
יתרה מכך, בכל מקרה – בחנ"ז או בחמי"ז – היחיד המוטב עצמו אינו ממוסה על החלק המיוחס לו בשל ההקלות להן הוא זכאי משך תקופת ההקלה. ואולם הגעתו עלולה להרע את מצבם של בעלי מניות ישראלים אחרים בשל החלת אותן הוראות. מבחינה
זו, אין הבדל גדול בין חנ"ז וחמי"ז, ורצוי שתושב חוץ לא יחשוש מלעלות או לחזור לישראל מהסיבה שהגעתו תטיל מסים נוספים על שותפיו, בין אם הוא בעל מניות בחנ"ז (במקרה זה המצב מוסדר באופן ברור) ובין אם בחמי"ז.

יש כמובן לזכור שהוראות אלו הן הוראות אנטי תכנוניות שנועדו למנוע התחמקות מרשת המס, ובפרספקטיבה הזו, אין מקום לפרש כך את הסעיף.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.

בתקופה האחרונה נהנינו מ"שטף" של פסקי דין בסוגיית סיווגו של איגוד כ"איגוד מקרקעין" (להלן: "א"מ") אם לאו, על ההשלכות העולות מקביעה זו בעת עסקה בזכויות בו, במיוחד לעניין הטלת חבות במס רכישה על שוויין של המקרקעין בו, וכן חבות במע"מ (ראה מבזקי מס מספר 568, 570, 587, 590, 607).
ביום 29.9.2016 פורסם פסק דין נוסף של ועדת ערר בחיפה בחמישה עררים מאוחדים, שעניינם אחד: א"מ או לא (ו"ע 44860-03-14 ועוד, בעניין אחזקות ליגת בע"מ ואחרים).
כמאמר ועדת הערר – להרחבה עמוקה בדיון מהו א"מ, ראה פסק דינה של הוועדה בעניין מליסרון (מבזק מס 568).
גם אנו לא נרחיב, אך עם זאת נביא מספר אמירות מהפסק הנוכחי אותן מצאנו כחשובות:
בקליפת האגוז זוהי תמצית הדברים:
ליגת תעשיות היא חברה בעלת מקרקעין רבים (להלן: "החברה"). שותפות מוגבלת לב הדר – גיל הזהב (להלן: "השותפות"), יוסדה והוחזקה על ידי החברה ושותפים נוספים. השותפות זכתה במכרז להקמת מקבץ דיור מוגן בחיפה על מקרקעין שרכשה מהחברה.
במניות/זכויות החברה והשותפות בוצעו עסקאות מכר שונות בשנים 2005-2010. העסקאות לא דווחו כפעולות בא"מ ולא הוגשו משחי"ם בגינן. רשויות מסמ"ק קבעו כי מדובר בא"מ, ועל כן חלה חבות במס רכישה (ומס מכירה. שבח כנראה לא היה).

(לא למותר לציין כי עסקה אחרת משנת 2008 בזכויות אותה שותפות נדונה כבר בערכאות: וועדת ערר קבעה בשנת 2011 כי השותפות אינה א"מ. ביהמ"ש העליון הפך את הפסק וקבע בשנת 2014 כי כן מדובר בא"מ. ההלכה מוכרת בשם הלכת אספן). ולפסק:

• "איגוד מקרקעין" – שכל נכסיו, זכויות במקרקעין. נכסים נוספים שאינם משמשים להכנסת האיגוד – מתעלמים מהם. נכסים נוספים המשמשים אך הם טפלים למטרתו של האיגוד – אינם מוציאים מתחולת א"מ.
• רשימת הנכסים המתוארת בסיפת הסעיף ככאלו שאינם מוציאים מתחולת א"מ (מזומנים, מניות ני"ע וכד') הינה רק דוגמא: כל נכס נוסף אחר יבחן על פי הכלל דלעייל.
• מבחן הטפלות אינו כמותי אלא מהותי. מטרות האיגוד הינן המטרות העיקריות בפועל שלו ולא מטרות משניות.
• בחינת הסיווג תעשה ליום ביצוע העסקה.
  אי לכך הלכת אספן שקבעה כי השותפות הינה א"מ, נקבעה לגבי עסקה משנת 2008. הדיון עתה הוא על סיווג השותפות בעסקה מ-2012. יתכן כי מעמד השותפות השתנה בפועל, ואין השתק שיפוטי.
• החברה החזיקה 50% ממניות חברת אדאמא (להלן: "הבת"), שנטען כי לה נכס מקרקעין בשכירות קצרה, ועל כן אינו זכות במקרקעין ומכאן כי ההחזקה בבת מוציאה את החברה מהגדרת א"מ.
  מחקירת הוועדה עולה כי ככל הנראה הסכם השכירות פג זה מכבר ולבת אין כלל זכויות בנכס, ואין לה כל נכסים אחרים. מעבר לאמור לא נמצאו כל הכנסות שהבת הניבה לאם. לאור האמור ההחזקה בבת כ"נכס מוציא" – נפסלה.
• נטען כי החברה הינה יזמית וקרקעותיה הינן מלאי עסקי. נמצא כי הקרקעות אינן מוצגות כלל כמלאי עסקי, לא נעשו פעולות מכירה וכי הללו הוחזקו למטרת השבחה ותשואה. פעולות לשינוי יעוד תכנוני – אינן משנות את סיווגה של קרקע כהוני. בהעדר מלאי – ההכרעה בעניין טענת היזמות אינה רלוונטית.
• בעניין סיווג חברה קבלנית בעלת קרקעות כמלאי עסקי (מה שנדחה במקרה דנן) כא"מ -טרם נאמרה המילה האחרונה, ע"י ביהמ"ש העליון.
• עסק חי – עצם הפקת הכנסות בחברה ללא מנגנון של ממש (עבודה של איש אחד באמצעות חברה שלו, ומהבית), אינה מעידה על קיומו של נכס בלתי מוחשי המוציא מהגדרת א"מ.
• גם אם היה מנגנון ליצירת פעילות והכנסות עסקיות מהמקרקעין – יתכן וכל הפעולות יחשבו כפעולות בעל מקרקעין הפועל להשיא מהן רווחים, ולא יוציא את החברה מא"מ.
• הפסד עסקי מהותי מועבר – אינו נכס התורם להכנסה (אף כי הינו מקטין את חבות המס), אינו סחיר ואינו ממטרות העיקריות של האיגוד. איך לכך ינוטרל.
• בהלכת אספן נקבע כי לשותפות אין מוניטין בניהול מקבץ הדיור באשר היא מנוהלת ע"י חברת הניהול שקמונה והמוניטין הוא שלה. בתקופת הפסק דנן, הפכה שקמונה לאחד השותפים השותפות.
  נקבע כי עצם קיומם של נכסים מוציאים בידי שותף אין בהם כדי להוציא את השותפות מהגדרת א"מ כל עוד לא הועברו הנכסים לשותפות. יתרה מזו נקבע כי "כל פעילות הניהול של שקמונה מתמצית בטיפול בהשבחת הנכסים, ובעבודות תחזוקה. זוהי פעולה רגילה של בעל נכסי נדל"ן המבקש לשמרם ולהשיא רווחיו ואין בה להצביע על על נכס בלתי מוחשי או על זכות מסוג "ניהול עסקי" כלשהם".
  לדעתנו האמירה הזו מוגזמת וקיצונית.
• יש להעריך את שווי המקרקעין יחד עם הזכויות התפעוליות והתכנוניות הקשורות בהן. בעניינו – לרבות הזכויות להשכרתן למשרד השיכון (הפרש שווי של עשרות מליוני ₪).
• הטענה כי הכנסות השותפות מהשכרה הדירות נישומות על פי פקודת מס הכנסה כהכנסה מעסק – לא שכנעה את הוועדה, אף שציינה שטענה זו הועלתה בהלכת אספן ו"לא נתבררה בה כדי הצורך". (קרי – יש תקווה…).

בשורה האחרונה – נדחו כל העררים, והעוררים חוייבו במס רכישה (ומס מכירה), ריבית, הצמדה, וגם קנסות אי הצהרה במועד.
ואנו שואלים: מתי כבר תבוא רוויזיה או שינוי חקיקתי ברור, שישים קץ לאי הוודאות הבלתי נסבלת הזו בחיי היומיום של העסקאות במשק הקשורות באיגודים בעלי מקרקעין מהותיים: מי איגוד מקרקעין ומי לא ?! מי קיבל חוות דעת ומי לא?! האם ישנה חובת דיווח או לא !? ונא לא לשכוח לשים למעלה קצת מע"מ !!
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו

ביום 29/9/2016 דחה ביה"ד האזורי לעבודה (ב"ל 37712-11-13) את תביעתה של ביליצר חוה (להלן: המבוטחת) לתשלום הפרשי דמי לידה ונקבע כי יישום הוראות החוק ותקנות הביטוח הלאומי מביא למסקנה לפיה חישוב דמי הלידה נערך כדין.

עיקרי החוק

• היום הקובע – "היום שבו הפסיקה המבוטחת לעבוד בהיותה בהריון שנסתיים בלידה שלגביה…". מוגשת התביעה לדמי לידה..".
• שיעור דמי לידה – "דמי לידה ליום הם שכר העבודה הרגיל של המבוטחת, אך לא יותר מסכום השווה לסכום הבסיסי כפול 5, כשהוא מחולק ב-30".
• חשוב שכר עבודה רגיל – "… הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטחת, ברבע שנה שקדם ליום הקובע התשעים".
• לפי תקנה 2א' לתקנות הביטוח הלאומי (אמהות),תשי"ד-1954 רבע השנה הוא רבע השנה שקדם ל-1 לחודש שבו חל יום הפסקת העבודה.

תמצית עובדתית

• המבוטחת עבדה ב-2 מקומות עבודה: בעירית בני ברק ובסמינר להכשרת עובדים.
• ביום 30/7/2013 ילדה בת וביום 11/9/2013 הגישה למוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) תביעה לתשלום דמי לידה בגין עבודתה ב-2 מקומות העבודה.
• ביום 29/9/2013 אישר המל"ל את התביעה בהתאם לשכרה בחודשים אפריל – יוני 2013.
• המבוטחת פנתה למל"ל וביקשה לחשב מחדש את הגמלה בהתאם לשכרה בחודשים מאי – יולי 2013, משום שהכנסותיה בחודש יולי 2013 היו גבוהות יותר.
• זאת ועוד, לטענתה יום הלידה (שהוא היום הקובע) הוא 30/7/2013 ולכן ניתן לראות בתקופת העבודה במהלך חודש יולי 2013 כחודש עבודה מלא ויש לקחת אותו בחשבון לצורך החישוב.
• המבוטחת מבססת טענה על תקנה 9א לתקנות הביטוח הלאומי כאשר לגבי חישוב דמי פגיעה קיימת אפשרות לשינוי בסיס הגמלה לפי "דמי הפגיעה הגבוהים ביותר".
• נוסף על כך, מפנה המבוטחת לפס"ד בעניין שמרית זוכמן (8637-12-10 מיום 29.1.2012) לפיו יש להיטיב עם המבוטחת ויש להביא בחשבון את ההכנסה בחודש הפסקת העבודה אף אם החודש אינו מלא. בפס"ד אחר, וולף מיכל (27440-08-13 מיום 6.3.2014) ניתן תוקף של פס"ד להודעת המל"ל שבה נלקח בחשבון חודש הלידה לצורך חישוב הגמלה.
• לטענת המל"ל – תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (אמהות) היא חד משמעית ולא ניתנת אלא לפרשנות אחת לפיה רבע שנה הוא רבע השנה שקדם ל-1 לחודש שבו חלה הפסקת העבודה ללא התחשבות בחודש העבודה האחרון.
• אומנם בשנת 1991 הופצה במל"ל חוות דעת של סמנכ"ל גמלאות לפיה נהגו לחשב את רבע השנה באופן המיטיב עם המבוטחת, אך התברר כי כוונת חוות הדעת – שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק – הייתה זמנית. בתחילת שנת 2012 ניתנה הוראה שלא לפעול עוד על פי חוות הדעת (עולה מפסק הדין כי פורסם חוזר מספר 1436 שנכנס לתוקף ביום 26.6.2012 שלפיו "רבע שנה לחישוב דמי הלידה יהיה רבע שנה שקדם ל-1 לחודש שבו חלה הפסקת העבודה ללא התחשבות בחודש האחרון, לבד מהמקרים בהם יולדת עבדה חודש מלא וילדה ביום האחרון, של החודש").

דיון והחלטה
בעניין וולף ובעניין זוכמן אימץ ביה"ד את ההנחיה הפנימית המבוססת על חוות הדעת של סמנכ"ל גמלאות במל"ל, כי בשעתו אכן נהגו לקחת כבסיס לחישוב הגמלה את השכר של החודש האחרון, אם התוצאה הייתה לטובת המבוטחת.

ביה"ד מדגיש כי הוראות המל"ל עד חודש יוני 2012, התבססו על חוות דעת שגויה משנת 1991 שאינה מתיישבת עם הוראות החוק. ממועד כניסה לתוקף של החוזר המתוקן רואים את רבע השנה לחישוב דמי הלידה – רבע שנה שקדם ל-1 בחודש שבו חלה הפסקת העבודה ללא התחשבות בחודש האחרון (במקרה דנן היה עוד יום עבודה אחד לפחות עד סוף החודש).

ביה"ד מציין כי המל"ל, כגוף הממונה על הביטחון הסוציאלי במדינת ישראל, לא יכול לפעול ב"איפה ואיפה" בין מבוטחיו (בית הדין מציין מספר פסקי דין קודמים שגם בהם לא אישר בית הדין יישום חוות הדעת בלידות שאירעו לאחר מועד תחולת החוזר המתוקן). הלידה הייתה בחודש יולי 2013, כשנה לאחר פרסום חוזר המל"ל, ולכן לא ניתן להסתמך על ההנחיה שהייתה קיימת עד 2012.

ההחלטה לגבי חישוב דמי לידה במקרה דנן מתבססת על הוראות הדין. התביעה נדחתה.

בשולי הדברים:
לאור תכליתו של חוק הביטוח הלאומי, ובמיוחד במקרה זה שבו ברור לשני הצדדים כי המבוטחת נפגעה משיטת החישוב האחידה שבה נוקט המחוקק – אנו קוראים לרשויות הביטוח הלאומי ולמחוקק לבצע תיקון מהיר ומיידי בחקיקה, כך שתקופת רבע השנה שתובא בחשבון שחישוב דמי הלידה תהיה הרבעון שקדם לחודש שבו היה היום הקובע, או הרבעון בו אירע היום הקובע, המיטיב שבהם. והדברים ברורים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.