לאחרונה נקבעה בביהמ"ש העליון הלכה בעניין בן ארי. בפסק הדין, דן ביהמ"ש במבחן "הטעם המסחרי" ברכישת חברה בהפסדים והתיר קיזוז הפסדים "יחסי" ובאופן שמבטל את יתרון המס הלא נאות, בעיני ביהמ"ש, שעשוי היה לצמוח לבעל השליטה הנוכחי מרכישת ההפסדים שנשא בהם  בעל השליטה הקודם. בהזדמנות זו, מצאנו לנכון לבחון את נושא קיזוז ההפסדים ברכישת חברה זרה.

הוראות סע' 75ב לפקודה בדבר מיסוי בעל שליטה בחברה נשלטת זרה (חנ"ז) קובעות כי בעל שליטה בחנ"ז שיש לה רווחים שלא שולמו, יראו אותו כאילו קיבל כדיבידנד את חלקו היחסי באותם רווחים. סכום הרווחים כאמור נקבע לאחר הפחתת מיסים החלים על ההכנסה הפסיבית,הפסדיה לאותה שנה והפסדים מועברים שמקורם באותן הכנסות. עוד נקבע במפורש כי ללעניין זה, יחושבו סכומי הרווחים, המס הזר וסכומי ההפסדים, בהתאם ל"דיני המס החלים", קרי, לגבי חברה שהיא תושבת מדינה גומלת – דיני המס באותה מדינה, ולגבי חברה שהיא תושבת מדינה אחרת – עקרונות חשבונאיים מקובלים בישראל. 

לעניין זה, נשאלת השאלה האם ניתן לקזז כל הפסד שוטף ומועבר בחברה הזרה, ובתנאי שהקיזוז נקבע בהתאם לדיני המס או לכללי החשבונאות לפי העניין. בכל מקרה, לדעתנו, כאשר לחברה הפסדים שוטפים ומועברים שמקורם בהכנסות פסיביות כלשהן, ההפסדים יפחיתו ואף יאיינו את רווחי החנ"ז. ככל שהבנתנו משגת – על האמור אין כל וויכוח. לדעתנו אין זה מן הנמנע כי כך יהיה הדבר, גם כאשר מדובר בהפסדים שנצברו בחברה טרם רכישתה ע"י בעל השליטה הישראלי הנוכחי.

באופן דומה, סעיף 5(5) לפקודה בדבר מיסוי חברת משלח יד זרה (חמי"ז) קובע חיוב במס של הכנסה ממשלח יד שהפיקה החברה הזרה. גם לעניין זה נקבע שהכנסתה, הכנסתה החייבת ורווחיה של החמי"ז יחושבו בהתאם ל"דיני המס החלים", ומכאן כי יתכן שאף בעניין זה תהא הפרשנות זהה.

אשר לתחולת סעיף 86 לפקודה, אין ספק כי יש לבחון כל מקרה לגופו; יחד עם זאת, אנו עדים לכך שבמקרים רבים, חלה חובה ע"פ דין ו\או טעם מסחרי מובהק לפעול במדינה הזרה באמצעות חברה מקומית.

יתרה מזו בהתאם להילכת רובינשטיין הפעלת סעיף 86 לפקודה כעסקה מלאכותית למעשה שללה את יכולת קיזוז ההפסד בחישוב ההכנסה החייבת. ואולם בענייננו מאחר ובכללי חשבונאות או בדיני המס במדינות החוץ עסקינן הרי שלצורך כימות ההכנסה החייבת, זו נקבעת לפי כללים אחרים לחלוטין ולכאורה אין כל תחולה להוראות סעיף 86 לפקודה אלא רק לכללי החשבונאות או לדיני המס באותה מדינה לפי העניין.

עמדה זו בעלת משקל רב לכל הפחות בעניין חנ"ז  שכן השלכות המס בישראל חלות על חלוקת רווחים רעיונית בלבד, ולא על קביעת הרווחים , באשר הללו נקבעים שלא על פי דיני המס בישראל.

חובתנו הנה להדגיש כי תקנות מס הכנסה בדבר תכנון מס החייב בדיווח אינן מאבחנות בין רכישת חבר בני אדם תושב חוץ שלו הפסדים ובין חבר כאמור תושב ישראל – קרי יתכנו מקרים בהם רכישת חברה זרה שלה הפסדים, בין אם היא תושבת ישראל, תושבת מדינה גומלת או שאינה גומלת, תחייב מתן הודעה בדבר תכנון מס חייב בדיווח בהתקיים יתר תנאי התקנה .

לפרטים נוספים ניתן לפנות לעו"ד ורו"ח גדי אלימי או לעו"ד ורו"ח חגי אלמקייס ממשרדנו.