באחרונה פורסמה החלטה של הרשות להחלטות מקדמיות בהודו (AAR – Authority for Advanced Ruling) בעניין תשלום בגין שירותי פס רחב. חברה הודית (המבקשת) שהינה חלק מקבוצה בינלאומית, שילמה לחברת BT America, תושבת ארה"ב, בגין שירותי פס רחב בהודו ובארה"ב. באזור של הודו סופקו שירותים אלו באמצעות חברה מקומית שעבדה בשיתוף פעולה עם BTA.
רשות המסים ההודית טענה, כי התשלום הינו בגין הציוד הפיזי (בכלל זה, המעגלים האלקטרוניים) שהועמד לרשותה ולשימושה הבלעדי של המבקשת. לפיכך, זהו תשלום בגין שימוש בציוד המסווג כ"תמלוגים", הן עפ"י הדין הפנימי והן עפ"י האמנה, שיש לנכות ממנו מס במקור (עפ"י סעיף 12 לאמנה). לגישת הרשות, השירות היה נילווה להספקת הציוד. מנגד טענה המבקשת, כי מקום שהתשלום הוא בגין שירות הניתן ע"י ספק השירות באמצעות ציוד המצוי בשליטתו אין מדובר בתמלוגים בגין שימוש בציוד. כמו כן, טענה כי החברה האמריקאית (והחברות שהיא קשורה אליהן) בעלות רשת גדולה של כבלים תת-ימיים המספקות באמצעותה שירותים כאמור במדינות רבות, הנתח ההודי המסופק למבקשת הוא קטן ביחס לכך וישנם לקוחות הודיים נוספים לשירות זה.
הרשות קיבלה את עמדת המבקשת, לפיה אין לסווג התשלום כ"תמלוגים" מאחר ואין מדובר בעסקה לחכירת ציוד, או חלק מסוים ממנו. המבקשת אינה משתמשת ואינה רשאית לעשות שימוש בציוד או במתקנים של החברה אלא שהיא מקבלת שירותים בלבד. זאת, אף כי ניתן היה לזהות מעגלים ספציפיים שיועדו אך ורק עבור המבקשת (להבטחת מהירות והיקף השימוש הנדרש). הרשות אף קבעה, כי התשלום אינו בגין שירותים כלולים "included services" שאף הם בגדר סעיף 12 לאמנה, המחייב ניכוי מס במקור, מאחר והחברה לא העמידה לרשות המבקשת ידע טכנולוגי, ניסיון וכיוצא באלה לצורך שימושה של המבקשת.
תוצאת ההחלטה הינה, כי התשלומים יסווגו כ"רווחי עסקים" בגדר סעיף 7 לאמנה. עם זאת, מאחר ולא הוצגו נתונים בעניין קיומו של מוסד קבע, הוחזר העניין לבדיקת רשות המסים לגבי זאת. חשיבותה של ההחלטה היא לעניין ההבחנה שבין העמדת ציוד או מתקנים לרשותו ולשימושו הבלעדי והקבוע של אחר, שתשלום בגינו יכול להוות "תמלוגים" בקשר לחכירת ציוד תעשייתי או מסחרי, לבין הענקת שירותים אגב שימוש בציוד ומתקנים של נותן השירותים, אשר התשלום בגינם ייחשב כרווחי עסקים. עם זאת, ההחלטה אינה נותנת מענה בסוגיה האם מיקום ציוד / מתקנים מסוג זה (כבלים ומעגלים אלקטרוניים), באמצעותם ניתן שירות, מכונן "מוסד קבע" לתושב החוץ באותה מדינה. סוגיה זו נדונה לא אחת, בין היתר, בקשר לציוד אלקטרוני, שרתי מחשבים ומכונות אחרות שממוקמים במדינה מסוימת. בדברי ההסבר לאמנת המודל של ה – OECD מצוין למשל, כי השאלה האם מכונות הימורים או מכירה יקימו מוסד קבע במדינה תלויה בשאלה האם המיזם מקיים פעילות עסקית משלו באמצעותם. ככל שהמיזם אינו מקיים פעילות באמצעותם, או שהפעילות היא פעילות עזר והכנה לפעילותו העיקרית, לא יהא בכך להקים מוסד קבע.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לעו"ד לילך רובין-אשרוב או לעו"ד ורו"ח גדי אלימי ממשרדנו.
