בבית המשפט המחוזי בתל אביב , התקבל פסק דין בהמרצת פתיחה עו"ד בוהארון ורד, כונסת נכסים נ' עזבון המנוח ציביאק יוסף, ציביאק רחל וציביאק דוד ( ה"פ (תל אביב- יפו) 200788/07) (הנושה- בנק מזרחי טפחות בע"מ).
בני הזוג ציביאק (להלן- "החייבים") שעבדו לטובת הבנק נכס מקרקעין, להבטחת פירעון אשראי שקיבלו מהבנק. הבנק פתח בהליכי הוצל"פ והמבקשת מונתה ע"י ראש ההוצל"פ כונסת נכסים (להלן – "הכונס") לצורך מכירת הנכס ופרעון החוב המובטח.
במסגרת הליכי הכינוס רכש הבן, דוד, את זכויות החייבים בנכס והעסקה דווחה למיסוי מקרקעין. לאור העובדה כי בהתאם לשומת מס השבח נוצרה חבות מס משמעותית, פנה הכונס לחייבים בבקשה לפעול במשותף להקטנת חבות המס בעסקה ובדרך זו לפעול גם להקטנת יתרת חובם של החייבים לבנק. לטענת הכונס, הוצאו ע"י החייבים הוצאות השבחה שונות להשבחת הנכס והוצאות אלו מותרות בניכוי בחישוב השבח. כיוון שהחייבים נמנעים מלפנות לשלטונות המס לצורך ביצוע הניכוי, מבקש הכונס כי ביהמ"ש יתן צו הצהרתי לפיו רשאי הכונס לעשות שימוש בזכותם של החייבים לנכות הוצאות ההשבחה מול השבח. החייבים מנגד, טוענים כי ההוצאות נדרשו והותרו בעבר בניכוי להם או לחברה בשליטתם ולחילופין טענו כי אם נותרו הוצאות שלא הותרו, זכותם להשתמש בהן כראות עיניהם.
ביהמ"ש, מבחין בין ההלכות שנקבעו בביהמ"ש העליון השוללות את זכותו של כונס נכסים להשתמש במקום החייב בזכותו של החייב לפטור ממס מכוח פרק חמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין (פטור לדירת מגורים) וקובע כי בשונה מהלכות אלו הרואות בזכות לפטור ממס, זכות אישית של החייב, הרי בענייננו, מדובר בזכות של החייב לדרוש ניכוי הוצאות שהוציא בקשר לנכס הינה זכות שיש לקשרה לנכס שבכינוס ומהווה חלק בלתי נפרד מזכותו של הנושה או הכונס על הנכס לצורך הפקת תמורה מירבית ממימושו:"..סבורני כי יש לעשות אבחנה בין זכותו של הכונס לממש במקום החייב זכות שיש לו לקבלת פטור מתשלום מס שבח כאשר מדובר בדירת מגורים לפי סעיף 49א לחוק, ובין זכותו של כונס לממש זכות שיש לחייב לניכוי הוצאות שהוציא לפי סעיף 39 לחוק, ובמיוחד כאשר מדובר בנכס עסקי (כמקרה דנן) ולא בדירת מגורים. הטעם לכך הוא הנימוק העיקרי לפסיקה הנזכרת שראתה בזכותו של מוכר דירת מגורים לקבל פטור…זכות אישית, שאינה "צמודה" לדירה…. הרי שזכותו של החייב לניכוי הוצאות שהוציא בקשר לנכס….הינן חלק בלתי
נפרד מזכותו של הנושה או הכונס להפיק תמורה מירבית ממימוש המשכון..".
בעניין פטור לדירת מגורים דן בית המשפט המחוזי בה"פ (ת"א) 458/06 גבאי יונה ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ וקבע:
"בהעדר נסיבות מיוחדות, ובהינתן מצב בו עסקינן בדירת מגורים אחת ויחידה העומדת בפני מימוש לצורך סילוק חוב ובהעדר שימוש אחר לפטור זה, לא יעלה על הדעת לאפשר לחייב להחזיק באמתחתו את הפטור ובכך להורידו לטמיון, שהרי מדובר בתוצאה הרסנית, שרק נקמנות בצידה בבחינת "גם לי גם לך לא יהיה".
ועוד נדון ברע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת: "מטבע הדברים, אם הדין אינו מאפשר מתן הפטור לבנק ומותירו לשיקול–דעת החייב, יצא החייב נשכר, ונותר סימן שאלה אם כך ראוי;הדין המצוי אינו בהכרח הרצוי".
נשאלת השאלה באילו מקרים יראה ביהמ"ש בזכויות- זכויות השייכות לחייב ובאילו – זכויות הצמודות לנכס. לדוגמא: האם הזכות לקיזוז הפסדים שנצמחו לנישום בגין השכרת הבניין שבכינוס (הפסד לפי סעיף 28(ח) לפקודה) הינה זכות ה"צמודה" לנכס או זכות השייכת לחייב? (לדעתנו, בשנה השוטפת ניתן לקיזוז כנגד רווחים מנכסים אחרים-2(6), ראו מבזק מס 178) לפיכך היא עשויה להיות שייכת לחייב ולא לנכס. האם יש להבחין בין הפסד 28(ח) הניתן לקיזוז בשנים הבאות אך ורק כנגד ההכנסה מאותו בנין מהפסדים אחרים לגביהם אין מגבלת קיזוז כאמור? האם זכותו של נישום לביצוע פריסה הופכת לזכותו של הכונס, שהרי מטרתו להביא למינימום את סכום המס? במקרה כגון זה נראה כי מדובר בזכות אישית הדומה במהותה יותר לזכות לפטור.
