ביום 23.6.08 פורסם, מבית מדרשה של כבוד השופטת מרים מזרחי, פס"ד יהושע טוטנאור נ' פ"ש ירושלים 1 (עמ"ה 8047/04 ו- 9028/05).

חברת טוטנאור בע"מ (להלן- החברה) הינה חברה ציבורית. עד 12/2000 החזיק המערער במניות החברה. ב-12/2000 מכר המערער את מניות החברה לחברת אחזקות חדשה שהקים בתמורה לסך של 149 מיליון ₪ (שווי בורסה – 52 מיליון ₪). העסקה דווחה כפטורה ממס מכוח סעיף 97(ג) לפקודה וסעיף 21א לחוק עידוד התעשייה (מיסים).  כ- 6.8 מיליון ₪ מסך התמורה שולמו למערער  בדרך של התחייבות חברת האחזקות להחזיר הלוואה אישית שלקח (חברת האחזקות לקחה מימון בנקאי לצורך כך), ולגבי  כ- 142 מיליון ₪, הנפיקה חברת האחזקות למערער שטרי הון והתחייבה לפרעם בעת קבלת דיבידנדים מהחברה. במקביל להסכם מכירת מניות החברה לחברת האחזקות,  חתמו בני משפחתו של המערער על הסכם מייסדים של חברת האחזקות, כשלטענתו של המערער, מטרתו של שינוי מבנה האחזקות היה להבטיח לבנו את העברת השליטה העתידית בחברה.

פקיד השומה סיווג את עסקת מכירת המניות כחלוקת דיבידנד (או לחילופין כשכר או בונוס) וביקש למסות את התמורה כולה בשנת המס בה נמכרו המניות. לחילופין טען פקיד השומה כי מדובר בעסקה מלאכותית וביקש למסות את אותה תמורה כדיבידנד. לחילופי חילופין  קבע פקיד השומה  כי יש למסות את המערער במועדי פירעון שטרי ההון ולסווג פירעון שטרי ההון כדיבידנדים שקיבל המערער.

הרובד הדיוני הראשון נסב סביב שאלת הסיווג מחדש, בעניין זה הגיע ביהמ"ש למסקנה לפיה לא ניתן לסווג העסקה מחדש שכן  "…הסיווג האמור אינו יכול להלום את השינוי המשפטי שחל בפועל בזכויותיו של המערער בגדר המבנה שנוצר…"

שאלת העסקה המלאכותית הופרדה ע"י ביהמ"ש לשני רכיבים האחד, האם הטעמים שהציגו המערערים הינם טעמים כלל שכן ההסדר שנדרש ע"י המערער כפי שהוצג כלל לא הגיע אל יעדו. בעניין זה קבע ביהמ"ש כי התוצאה בפועל, אין בה כדי להעיד כי לא היה טעם אמיתי לביצועה:

"אני סבורה, כי אין מקום לקבוע שהטעמים שנטענו להסדר הרה–ארגון אינם אמיתיים בשל אי–השגת יעדיה בתחום השליטה, דבר המלמד כי מטרתה היתה החסכון במס בלבד."

לפיכך עיקרו של הדיון נסב לרכיב השני של העסקה המלאכותית על פיו לשיטת ביהמ"ש לא היה טעם מסחרי לעסקה. ביהמ"ש למעשה מתחקה אחר דרכים אלטרנטיביות להשגת היעדים אשר נקבעו כראויים על ידו מן הבחינה העובדתית, אך קובע כי קיימות דרכים פשוטות יותר (אך עתירות מס) להשגת אותם יעדים, וכלשון ביהמ"ש:

" אם קיימות דרכים פחות מורכבות להשגת מטרת העסקה, ונבחרה דווקא דרך יותר מסובכת המפחיתה מס, יש לשיטתי להגיע למסקנה שמדובר בעסקה מלאכותית, זאת מאחר שאופן עשיית העסקה מעורר במצב כזה תמיהה על פניו והוא נעדר טעם מסחרי."

ובמקרה דנן מצביע ביהמ"ש על החלק "המסובך" שבעסקה:

"…הניתוח דלעיל מוביל למסקנה כי בהסדר דנן רכיב קבלת סכומי הכסף באמצעות שטרי ההון, אינו חיוני. למעשה רכיב זה הוא המביא לפטור ממס, מאחר שהוא בא להסתיר את העובדה שמשולם דיבידנד."

ולפיכך בא ביהמ"ש ומציג את הדרך "הפשוטה" יותר לביצוע העסקה:

"הוגי ההסדר יכלו לוותר על יסוד זה, ותחת זאת לקבוע את זכותו של המערער לדיבידנד מהחברה הפרטית כתמורה לקבלת מניותיו בחברה הציבורית, זאת תוך כדי שינוי מספר סעיפים בשני ההסכמים ובאופן שיוותר המבנה הבא: מניות המערער בחברת טוטנאור יועברו (או יימכרו) על ידו לחברת האחזקות, בתמורה לכך שהוא יהיה היחיד הזכאי לדיבידנדים בחברת האחזקות עד לסכום של 149,000,000 ש"ח... הזכות לקבלת דיבידנד עד לסכום של 149,000,000 ש"ח, יכולה היתה להיות מוצמדת בהסכם המייסדים לבעל מניות יסוד א' באותה מתכונת של הפחתה הדרגתית, שאומצה בהסכם זה לגבי זכויות אחרות."  (ההדגשה אינה במקור א.א.ח). עיננו הרואות כי למעשה המתווה המוצע ע"י ביהמ"ש הינו מתווה של מכירה בתמורה לסוג של דיבידנד בכורה הנובע מרווחיה העתידיים החברה אליה נמכרו/הועברו המניות. כידוע הקצאת מניות בתמורה לזכות לקבל דיבידנד בכורה נידונה לא מכבר בביהמ"ש בפרשת חיון, (עמ"ה 5105/97, ר. חיון בע"מ נ' פקיד שומה חיפה) שם דווקא נקבע ע"י כבוד השופט ביין כי עסקה מסוג זה היא בבחינת עסקה מלאכותית הנעדרת טעם מסחרי. אם כן יורונו מורינו כיצד נפעל ומהי היא עסקה מלאכותית…

למותר לציין כי עסקה במתווה זה לפיה נמכרות מניות בתמורה לדיבידנד בכורה עתידי, אשר לעמדת ביהמ"ש הינה בבחינת עסקת דיבידנד במועד קבלתו במזומן!! ולא רווח הון במועד מכירת המניות!! מקימה מקום למחשבות ותהיות מעניינות אשר לפיהם שיעור המס יהיה 25% מקום שיחיד הוא המוכר במקום שיעור המס הליניארי, או שמא יהיה זה ללא חיוב במס כלל מקום שמדובר בחברה ה"מוכרת" בשל דיבידנד בין-חברתי במקום מס רווחי הון.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרונית בר,רו"ח או לישי כהן, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.