במבזק זה נדון האם קביעת בית המשפט היא בבחינת ה"מילה האחרונה" בנושא כפי העולה אגב, בין היתר בפרסומי רשות המיסים "הוצאות בעלות אופי בלתי חוקי אינן מותרות בניכוי"
ביום 05.06.08 ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בעניינה של הידרולה בע"מ, שעיקר דיונו עסק בדבר ניכוי הוצאות תוך "מתן שוחד" בחו"ל. סוגיה זו נידונה זה לא מכבר בביהמ"ש המחוזי ע"י השופט מגן אלטוביה בעמ"ה 1025/03 חברה בע"מ נ' פ"ש נתניה, וזכתה להתייחסות במבזקנו מס' 242.

עובדות הערעור בקצירת האומר. בשנות ה-90 נכנסה הידרולה בע"מ (להלן:"החברה") לפעילות עסקית ברוסיה. כאשר תשתית פעילותה ועסקיה במשך כ-8 שנים, נתבצעו דרך סוכנים ואנשי קשר מקומיים, להם שולמו סכומים ניכרים שמרכיבם הקטן שימש כתשלום שכרם ואילו החלק הארי כתשלום עבור "קידום עסקאות" או כפי שהעדיף לקרוא להם בית המשפט "תשלום שוחד". החברה בקשה כי כל הוצאותיה אלו יוכרו ויקוזזו אך נתקלה בסירוב פקיד השומה. בית המשפט קמא, אשר דן בעניין זה לא נצרך לשאלת חוקיותם של ההוצאות והתיר לחברה לנכות כהוצאות חלק שכרם של הסוכנים בלבד, תוך שהוא פוסל את החלק הארי של שאר התשלומים בנמקו, כי לא הוכח כי תשלומים אלו הוצאו לצורך ייצור הכנסה ובנוסף ועל קצה המזלג קובע "…שהרי, בצדק טען ב"כ המערערת בסיכומיו, כי ענין לנו בהוצאה שניתן להגדירה "בלתי חוקית", לא בשל פגיעה בחוק הישראלי, כאמור, אלא בשל פגיעה בחוק זר; ומה לו לפקיד השומה הישראלי, לדאוג להקפדה על החוק, מחוץ לתחומי סמכותו?" מפה נסב הערעור של החברה על אי התרת כל סכומי ההוצאות בניכוי וערעור שכנגד של פקיד השומה על התרת ניכוי ההוצאות החלקי.

3 שופטי ההרכב הגיעו למסקנה כי דין ערעורה של המערערת להידחות ואולם לתוצאה זו הגיעו בדרכים שונות. השופט רובינשטיין, שעיקר פסק הדין נכתב על ידו, לא התיר ניכוי שאר הוצאותיה של המערערת בשל היותם נגועים ככספי שוחד ומשכך, אסר להתירם בניכוי. ואילו השופטים א' חיות ו– י' אלון נימקו אי התרת ההוצאות בניכוי בשל חוסרהוכחה כי תשלומים אלו הוצאו לצורך ייצור הכנסה , תנאי בסיסי לניכוי בהתאם לסע' 17 לפקודת מס הכנסה.

לדעת כבוד השופט רובינשטיין "…הכרה בהוצאות שהוצאו לתשלום שוחד סותרת ככלל את תקנת הציבור….על הבוחר להוציא הוצאות לשם שוחד לדעת, כי רשויות החוק לא יתנו ידן, ולוא בעקיפין, לפעילותו באמצעות ההכרה בהן כהוצאה."

השופטת א' חיות :- "אני מסכימה עם חברי השופט א' רובינשטיין כי יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד, אך לטעמי ניתן להותיר לעת מצוא את השאלה העקרונית הנוגעת לניכוין של הוצאות בלתי חוקיות (אליה התייחס בית משפט קמא כלשונו הוא "על קצה המזלג" בלבד ולמעלה מן הצורך), שכן לשם דחיית הערעורים די אם נאמץ את ממצאיו ואת מסקנותיו של בית משפט קמא במישור העובדתי" (ההדגשה אינה במקור א.א.ח)

השופט י' אלון  :- "השאלה העקרונית שמעורר חברי השופט א' רובינשטיין בדבר ההתייחסות הכוללת הנדרשת לסוגיית התרת ניכויין של הוצאות הנטענות להיות בלתי חוקיות, אשר הוצאו על ידי נישום ישראלי בחו"ל – אינה דורשת הכרעה בערעורים אלה שבפנינו. המדובר בסוגיה מורכבת רבת פנים ועתירת השלכות במישורים רבים ושונים. יתכן כי חלקים נכבדים מסוגיה זו עניין הםלהסדרחקיקתי".

מכל מקום, מצטרף אני לדברי חברתי השופטת א' חיות, כי יש להותיר את הבחינה המערכתית בעניין זה לעת מצוא, לכשתדר שההכרעה לכך לגופה." (ההדגשה אינה במקור א.א.ח).

אי התייחסותם במוצהר של 2 שופטי ההרכב הנותרים לעניין חוקיות ההוצאות הגם שיכלו להצטרף לדברי השופט רובינשטיין הינה לדעתנו, אבן פינה כי אין לראות בפסקה דין הלכה פסוקה הקובעת מסמרות בעניין ניכוי הוצאות בלתי חוקיות וכי יש לראות את הדין נימוקיו של כבוד השופט רובינשטיין כאוביטר בלבד, כאשר בעתיד יידרש ביהמ"ש או המחוקק להכרעה ו/או הסדר חקיקתי בעניין.

עוד נציין, כי אי הכרה בדין הישראלי של הוצאות מסוג זה, לבד מן העובדה  שהיא עשויה ליצור חוסר שיווין מול מתחרים זרים, הרי שהיא עשויה לעודד ישראלים הפועלים במסגרות שונות לשלם את השוחד, אותו הם נאלצים לשלם באמצעות חברות זרות אשר אינן כפופות לדיני המס הישראלים. נכונים הם הדברים גם כאשר מדובר בחברות זרות בשליטתם של ישראלים שאינן נתונות למס בישראל כלל, ונכונים הם הדברים גם ביחס לחברות זרות העשויות להחשב כחמי"ז או חנ"ז שכן מדידת הרווח לפחות כאשר במדינות אמנה עסקינן, היא בהתאם לדיני המס החלים באותה מדינה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרונית בר,רו"ח או לישי כהן, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.