כידוע, הפטור הניתן ליחיד במכירת דירת מגורים מזכה, בנסיבות מסוימות. הפטור ניתן במכירת דירת מגורים מזכה אחת ל- 4 שנים או אחת לשנה וחצי, במידה וזו דירתו היחידה, הכל במגבלות וע"פ הוראות פרק חמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין.
הזכות לבקש הפטור ממס השבח במכירת דירת מגורים (במידה ועומד בכל התנאים הנדרשים ע"פ הדין) הינה זכות הנתונה לנישום והוא רשאי לוותר עליה ע"פ שיקול דעתו. סביר כי ינקוט בדרך זו כאשר, לדוגמא, הוא צופה כי יבקש פטור בעסקה אחרת בה צפוי לו מס גבוה יותר.
בפסק דין ו"ע 8043/07 יצחק שטרן נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה (להלן: "המנהל") נמכרה דירת מגורים מזכה ע"י העורר, ביולי 2002. העורר לא ערך שומה עצמית אלא המציא נתונים כהצהרה בלבד, ולא ביקש פטור ממס במכירת הדירה, בהניחו שסכום המס לחיוב בעסקה נמוך, עקב עלויות פיתוח שנשא בהן. המנהל הוציא במאי 2003 שומה ובה לא קיבל את התמורה בעסקה וקבע כי שווי הדירה גבוה מהמוצהר. העורר הגיש השגה על החלטה זו "להשגה צרף טופס בקשה לפטור מתאריך ה- 11.7.2002, שהוא התאריך בו נמכרה הדירה הנ"ל". (נעיר כי מאוד מעניין מדוע הוחזק על ידו טופס חתום לבקשת פטור הנושא תאריך של יום מכירת הדירה בעוד הינו מגיש למנהל נתונים להוצאת שומה חייבת, אמנם נמוכה). בדיון בהשגה נדרש העורר להציג מסמכים ובסופו הוענק לעורר פטור ממס שבח כמבוקשו באחרונה , כששווי הדירה נקבע ע"פ המוצהר, בראשונה.
4 שנים פחות שבוע (!!) מיום מכירת הדירה שלעיל, בשנת 2006, מכר העורר דירת מגורים מזכה נוספת. בקשתו לפטור ממס בגין מכירת דירה זו נדחתה ולפיכך ביקש העורר מהמנהל, בהסתמך על סעיף 85 לחוק, לתקן את השומה שקבע בגין הדירה הראשונה, לחייבו במס שבח בגין דירה זו, ולהתיר לו פטור ממס בגין הדירה השנייה שנמכרה.
בהחלטתה קובעת ועדת הערר כי:"עצם העובדה כי בהחלטה בהשגה חזר בו המנהל ואישר את שווי המכירה של הדירה הראשונה הינה בבחינת עובדה חדשה שנתגלתה ובשל כך מוצדקת בקשת פתיחת אותה השומה.
ובלשון הוועדה:"בהחלטתו בהשגה מה- 23.6.2004 שינה המשיב את עמדתו וקיבל את השווי המוצהר…, משמע המשיב שוכנע שהתמורה …נקבעה בתום לב… וכי המשיב טעה בקובעו בשלב הראשוני… שינוי זה משליך גם על גובה המס המצריך שינוי. לכן צותדקת היתה הבקשה לפתיחת השומה ולתיקונה בהתאם לסעיף 85 לחוק." "קבלת השווי המוצהר על ידי המשיב בהחלטתו בהשגה היא בבחינת גלוי עובדה חדשה העשויה לשנות את סכום המס. אין חולק כי שווי המכירה של הדירה הנ"ל רלוונטי ומהווה נתון חשוב בשומת מס השבח…"
לפיכך, בהתאם לסעיף 85(1) לחוק מיסוי מקרקעין מאפשרת ועדת ערר לעורר להמיר הפטור במכירת הדירה הראשונה בחיוב במס ולבקש פטור ממס במכירת הדירה השניה.
לדעתנו נפלה שגגה תחת ביהמ"ש בפרשנותו לסעיף 85 לחוק:
סעיף 85 לחוק קובע:
"המנהל רשאי בין ביזמתו ובין לפי דרישת מי ששילם מס, לתקן שומה…תוך ארבע שנים מיום שנעשתה, בכל אחד מהמקרים הבאים:
(1)נתגלו עובדות חדשות העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בידי המנהל, בעת עשיית השומה, לחייב במס או לשנות את סכום המס;
(2)המוכר מסר הצהרה בלתי נכונה שהיה בה כדי לשנות את סכום המס אולמנוע תשלום מס;
(3)נתגלתה טעות בשומה."על פניו עולה כי פרשנות הסעיף הינה כי אם ביום מסויים נתגלתה טעות או נתגלו עובדות חדשות וכד' וטרם חלפו ארבע שנים מיום שנעשתה השומה, הרי רשאי המנהל לתקנה ביוזמתו או ביוזמת הנישום.
במקרה דנן עניין שינוי שווי המכירה וכד' הינו אולי עובדה חדשה , אך זו נתגלתה כבר במועד ההחלטה בהשגה, ביוני 2004 !!!, אין משמעות הסעיף כי לאחר "שנתגלתה" טעות או עובדה "חדשה", יכול הנישום להמתין עד ארבע שנים מיום עשיית השומה, ובמקרה דנן בינואר 2007, רק אז לבקש פתיחתה!!
(הועדה לא דנה כלל בעניין מכר הדירה החדשה, שמא "תקלת" חבות המס בגינה הינה בגדר "טעות" או עובדה חדשה").
