סעיף 51 לחוק עידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן: "החוק") מגדיר, בין היתר: "'חברה מוטבת' – חברה שהתאגדה בישראל, שהשליטה על עסקיה וניהולם מופעלים בישראל, שהיא בעלת מפעל מוטב, ושמתקיימים בה כל אלה:
(1) סעיפים 64א ו- 64א1 לפקודה אינם חלים עליה והיא אינה קיבוץ כהגדרתו בסעיף 54 לפקודה;
(2) החברה מנהלת בשנת המס פנקסים קבילים ומגישה דוחות, לפי חוק זה ולפי הוראות הפקודה;
(3) החברה ובעל תפקיד בה, כהגדרתו בסעיף 119א(ד) לפקודה, לא הורשעו בעשר השנים שקדמו לשנת הבחירה ובתקופת ההטבות, בעבירה כמפורט להלן:
(א) עבירה לפי סעיפים 216, 216א, 216ב, 216ג, 217 עד 220 ו- 224א לפקודה; (ההדגשה אינה במקור- א.א.ח.)
(ב) עבירה לפי סעיפים 117, 117א עד 120 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975;
(ג) עבירה לפי סעיפים 98, 98א ו-99 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963;"
סעיף 119א(ד) לפקודה מגדיר "בעל תפקיד" כ- "מנהל פעיל, שותף או בעל שליטה". כמו כן, מגדיר הסעיף "'בעל שליטה' – מי שהוא, לבדו או יחד עם קרובו, מחזיק לפחות בעשרים וחמישה אחוזים בזכות מהזכויות המנויות בהגדרת בעל שליטה שבסעיף 32(9)(א)".
האם תשלום כופר שולל את האפשרות להיות חברה מוטבת לאור סעיף 3(א) הנ"ל.
נקדים ונאמר, כפי שפרסמנו במבזק מס מספר 223 מיום 20.09.07, למרות שבמישור המנהלי ולפי מבחני 'הראיה המנהלית' ניתן לראות בהסכמת אדם לשלם כופר הודאה, הרי שמהותית כפי שיובהר להלן כופר אינו מהווה הרשעה פלילית, ראה לעניין זה דבריהם של כבוד השופטת אמסטרדם בת"פ 2227/94, וכב' השופט דר' ד. ביין בעמ"ה 28/95., ולכן לדעתנו, לא ישללו ולא נשללות ממשלם הכופר ההטבות המנויות בסעיף האמור. כך גם לגבי תשלום קנס מנהלי, בגין עבירות לפי סעיף 216 לפקודה המצוינות בסעיף 51 לחוק.
לא זאת גם זאת, כאשר המחוקק ביקש להרחיב ולכלול גם את מי שהורשע וגם את משלם הכופר הוא מציין זאת מפורשות, כך עשה בסעיף 147(א) לפקודה.
לדעתנו, הדיבר "החברה ובעל תפקיד בה", מחייב הרשעה של שניהם גם יחד אחרת היה המחוקק כותב החברה או בעל תפקיד בה. הפיתרון ליציאה מהדרישה שגם החברה וגם בעל תפקיד בה עברו עבירה בעשר השנים שקדמו לבקשה להיות חברה מוטבת הינו לכאורה פשוט: אם מדובר במנהל שהורשע אזי יש לפטרו ולהחליפו במנהל חדש (שלא הורשע), מה שממילא היו עושים בעלי המניות. במידה ובעל השליטה הורשע – ובתנאי כי אינו (גם "מנהל") , יכול כי הלה יעביר את מניותיו לבת זוגו וכך יחיו באושר ועושר. הרשעתו של בן/ת זוג אחד לא מכתימה את בת/ן זוגו.
עולה השאלה האם חברה ומנהלה שנפתחה חקירה נגדם בשנת X5, בגין חשד לעבירות בשנת X0, זכאית בשנת X6 (כאשר החקירה לא הסתיימה או החקירה הסתיימה ואף הוגש כתב אישום אך עדיין אין פסק דין) להיות חברה מוטבת. לדעתנו – כל עוד אין הרשעה ולאור חזקת החפות לפיה אדם הינו זכאי עד אשר יוכח אחרת, אין מניעה להיכלל בהגדרת "חברה מוטבת", ואז עולה השאלה המתבקשת: האם במקרה זה, ובמידה ותהיה הרשעה חלוטה בשנת X8, יחולו הסנקציות רטרואקטיבית משנת X5 ואילך או מיום ההרשעה ואילך? לדעתנו במידה ואין הרשעה 10 שנים לפני הבחירה ובתקופת ההטבה – לא ניתן שלול את הזכאות רטרואקטיבית.
לדעתנו צריך לאבחן בין שנת ההרשעה לבין שנת ביצוע העבירה, גם אם הורשע בה שנים מאוחר יותר.
שאלות פילוסופיות נוספות ניתן להעלות:
- האם דינו של מורשע בגין עבירה לפי סעיף 216 (עבירה מסוג "עוון") ומורשע בגין עבירה לפי סעיף 220 לפקודה (עבירה מסוג "פשע") אחד הם? לדעתנו, ראוי לעשות הבחנה בין יסוד נפשי של "כוונה" לבין יסוד נפשי של "בלי סיבה מספקת" ולכן יש לתקן את הסעיף לשלול זכויות ממי שעובר עבירה מהותית/ מטריאלית או לחלופין להתאים את תקופת "ללא הרשעות" לסוג העבירה.
- האומנם סביר כי במקרה שבעל המניות "יושב בבית" ולחברה יש מנהל פעיל, אשר בלי סיבה מספקת לא רשם תקבול ועל כך הואשם והורשע בעבירה לפי סעיף 216(7), מענישים את החברה, אשר לא רק שלא עבר עבירה אלא אף יתכן כי ומנהל החברה גנב ממנה?!. לדעתנו, יש לצמצם את האפשרויות שהאחד ייענש בשל מחדליו או מעשיו של האחר, כך שאם המנהל פעל שלא כחוק וללא הרשאה או הנחיה מבעל השליטה הרי שלבעל השליטה ולחברה שבשליטתו תשמר הזכות ליהנות מההטבה.
לסיכום – ללא ספק כפי שהעלינו כבר בעבר הרי שגם מטעמן של הוראות סעיף 51 לחוק העידוד כמצוותן לאחר תיקון 60 הרי שיש יתרון מובהק נוסף לסיים הליך פלילי בכופר מאשר בהתדיינות משפטית שיתכן וסופה יהא בהרשעה – עד כמה שהדבר תלוי בנחקר.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לאברהם שהבזי, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.
