סעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ני"ע"):

 "תאגיד מדווח" – תאגיד שהוראות סעיף 36 חלות עליו ולא ניתן לו פטור מתחולתן.

סעיף 36 לחוק ני"ע –

(א) תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על–פי תשקיף, חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות ערך שלו נמצאים בידי הציבור".

"חברה ציבורית" – על פי סעיף 1 לחוק החברות הינה "חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף… ומוחזקות בידי הציבור".

תאגיד מדווח שאינו חברה ציבורית הינו למעשה חברה אשר לא רשמה למסחר את מניותיה אלא רק גייסה מהציבור בדרך של אגרות חוב, במקרה מעין זה עולה השאלה מה תהיה זהותו של תאגיד זה בראי הפקודה.

במאמרים הקרובים נסקור מספר הוראות חוק מתחום המיסוי אשר יש לבחון את זהותו של יציר כלאיים זה במסגרתן.

1. סעיף 5(5) לפקודה העוסק בטיפול המיסויי בחברת משלח יד זרה (להלן: "חמי"ז") – סעיף קטן (1) להגדרת חמי"ז קובע: "אם הוא חברה – הוא חברת מעטים כמשמעותה בסעיף 76(א)". חברת מעטים, בהתאם להוראות סעיף 76, היא חברה שאין לציבור עניין ממשי בה.

"חברה שיש לציבור עניין ממשי בה" – הפקודה אינה מבהירה מהי חברה שיש לציבור עניין ממשי בה, אולם, נעזר במספר מקורות מהם ניתן לבחון את התנאים שבקיומם החברה תחשב ככזו:

א. בהוראת ביצוע 26/86 ניתנה הדוגמא הבאה בהקשר לחברת בית עפ"י סעיף 64 לפקודה: "החברה אינה חברה שלציבור עניין בה. לדוגמא, חברה שאחד מבעלי מניותיה היא חברה שמניותיה נסחרות בבורסה והיא מחזיקה בחברת הבית למעלה מ- 10% מזכויות ההצבעה או הרווחים, בין במישרין בין בעקיפין, לא תוכל להיחשב כחברת בית".

ב.  בקובץ ההוראות המקצועיות של הנציבות (החב"ק) נקבע, כי חברה שיש לציבור עניין ממשי בה הינה חברה שממלאת אחר התנאים הבאים:

• מניותיה, שמקנות לפחות 25% מכח ההצבעה, הוקצו או נרכשו ללא התנאת תנאים כלשהם על ידי הציבור, ומוחזקות על ידי הציבור  בתום שנת המס שהיא נשוא ההליכים.
• המניות נכללו ברשימת ניירות הערך שנסחרו באמצעות הבורסה במשך אותה תקופה.

ג.   בעניין אלקו (ע"א 358/82) נקבע כי כיון ש- 10% מהונה של הנישומה היה בידי חברה לרישומים של בנק, וזו שייכת לקונצרן אשר לציבור עניין בו, לא תחשב זו לחברת מעטים.

מהמקובץ לעיל נמצא, כי אין כל התייחסות למצב בו הציבור מחזיק אך ורק באג"ח ואינו מחזיק ולו באחוז אחד של בעלות בחברה, ועל כן ניתן לטעון כי תאגיד, שהוא בבחינת תאגיד מדווח, אין לציבור עניין בו שכן מניותיו אינן מוחזקות בידי הציבור, ולפיכך יכול להיחשב כחברת מעטים ובשל כך כחמי"ז. עם זאת, אין טענה זו נקיה מספקות, שכן ניתן לטעון כי  אם לציבור עניין בחברה כבעל חוב, הרי שהתאגיד המדווח הינו חברה שלציבור עניין ממשי בה ולפיכך לא תוכל להיחשב כחמי"ז. זה המקום לציין כי מספר חברות זרות אכן ביצעו גיוסים בבורסה בישראל בדרך של אג"ח ואופציות לאג"ח, במקרים ספציפיים אלו, על פי הדין הפנימי במקום מושבן, הן נחשבו כחברותציבוריות.

2. סעיף 75ב' לפקודה העוסק בחברה נשלטת זרה (להלן: "חנ"ז") – סעיף קטן (א) להגדרת חנ"ז קובע: "מניותיו או הזכויות בו אינן רשומות למסחר בבורסה, ואולם אם נרשמו בחלקן- פחות מ– 30% מהמניות או מהזכויות של אותו חבר בני אדם הוצעו לציבור;".

בתאגיד מדווח מניותיו אמנם אינן רשומות למסחר, אולם עולה השאלה, האם אג"ח הינן זכויות? בסעיף 103 לפקודת מס הכנסה מצאנו הגדרה (שאמנם מחייבת לעניין חלק ה2 לפקודה) למושג "זכות בחבר בני אדם" – "…(1)… וכן כל זכות אחרת בחבר." הגדרה רחבה זו, עשויה לכלול, לדעתנו, גם את הזכויות המוענקות לרוכש האג"ח כבעל חוב. למרות האמור ספק אם כוונתו של המחוקק היתה לכלול אחזקה באג"ח בגדר הזכויות אליהן מכוון בסעיף 75ב' לפקודה. במידה ואכן ניתן לראות במחזיקי האג"ח בעלי זכויות בחברה, כיצד ישוקלל מבחן 30%, כיצד ניתן לבחון את משקל האג"ח אל מול המניות, או שמא יש לבחון את האג"ח כזכויות נפרדות, אשר במידה ו- 30% מהן הוצעו לציבור לא יוכל אותו חבר בני אדם להיחשב כחנ"ז. לדעתנו, בשקלול כל הנתונים שלעיל, תאגיד מדווח לא יוכל להיחשב כחנ"ז.

לפרטים נוספים בנושא זה, ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.