מבזק מס מספר 214 - 19.7.2007

סעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ני"ע"):

 "תאגיד מדווח" – תאגיד שהוראות סעיף 36 חלות עליו ולא ניתן לו פטור מתחולתן.

סעיף 36 לחוק ני"ע –

(א) תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על–פי תשקיף, חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות ערך שלו נמצאים בידי הציבור".

"חברה ציבורית" – על פי סעיף 1 לחוק החברות הינה "חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף… ומוחזקות בידי הציבור".

תאגיד מדווח שאינו חברה ציבורית הינו למעשה חברה אשר לא רשמה למסחר את מניותיה אלא רק גייסה מהציבור בדרך של אגרות חוב, במקרה מעין זה עולה השאלה מה תהיה זהותו של תאגיד זה בראי הפקודה.

במאמרים הקרובים נסקור מספר הוראות חוק מתחום המיסוי אשר יש לבחון את זהותו של יציר כלאיים זה במסגרתן.

1. סעיף 5(5) לפקודה העוסק בטיפול המיסויי בחברת משלח יד זרה (להלן: "חמי"ז") – סעיף קטן (1) להגדרת חמי"ז קובע: "אם הוא חברה – הוא חברת מעטים כמשמעותה בסעיף 76(א)". חברת מעטים, בהתאם להוראות סעיף 76, היא חברה שאין לציבור עניין ממשי בה.

"חברה שיש לציבור עניין ממשי בה" – הפקודה אינה מבהירה מהי חברה שיש לציבור עניין ממשי בה, אולם, נעזר במספר מקורות מהם ניתן לבחון את התנאים שבקיומם החברה תחשב ככזו:

א. בהוראת ביצוע 26/86 ניתנה הדוגמא הבאה בהקשר לחברת בית עפ"י סעיף 64 לפקודה: "החברה אינה חברה שלציבור עניין בה. לדוגמא, חברה שאחד מבעלי מניותיה היא חברה שמניותיה נסחרות בבורסה והיא מחזיקה בחברת הבית למעלה מ- 10% מזכויות ההצבעה או הרווחים, בין במישרין בין בעקיפין, לא תוכל להיחשב כחברת בית".

ב.  בקובץ ההוראות המקצועיות של הנציבות (החב"ק) נקבע, כי חברה שיש לציבור עניין ממשי בה הינה חברה שממלאת אחר התנאים הבאים:

• מניותיה, שמקנות לפחות 25% מכח ההצבעה, הוקצו או נרכשו ללא התנאת תנאים כלשהם על ידי הציבור, ומוחזקות על ידי הציבור  בתום שנת המס שהיא נשוא ההליכים.
• המניות נכללו ברשימת ניירות הערך שנסחרו באמצעות הבורסה במשך אותה תקופה.

ג.   בעניין אלקו (ע"א 358/82) נקבע כי כיון ש- 10% מהונה של הנישומה היה בידי חברה לרישומים של בנק, וזו שייכת לקונצרן אשר לציבור עניין בו, לא תחשב זו לחברת מעטים.

מהמקובץ לעיל נמצא, כי אין כל התייחסות למצב בו הציבור מחזיק אך ורק באג"ח ואינו מחזיק ולו באחוז אחד של בעלות בחברה, ועל כן ניתן לטעון כי תאגיד, שהוא בבחינת תאגיד מדווח, אין לציבור עניין בו שכן מניותיו אינן מוחזקות בידי הציבור, ולפיכך יכול להיחשב כחברת מעטים ובשל כך כחמי"ז. עם זאת, אין טענה זו נקיה מספקות, שכן ניתן לטעון כי  אם לציבור עניין בחברה כבעל חוב, הרי שהתאגיד המדווח הינו חברה שלציבור עניין ממשי בה ולפיכך לא תוכל להיחשב כחמי"ז. זה המקום לציין כי מספר חברות זרות אכן ביצעו גיוסים בבורסה בישראל בדרך של אג"ח ואופציות לאג"ח, במקרים ספציפיים אלו, על פי הדין הפנימי במקום מושבן, הן נחשבו כחברותציבוריות.

2. סעיף 75ב' לפקודה העוסק בחברה נשלטת זרה (להלן: "חנ"ז") – סעיף קטן (א) להגדרת חנ"ז קובע: "מניותיו או הזכויות בו אינן רשומות למסחר בבורסה, ואולם אם נרשמו בחלקן- פחות מ– 30% מהמניות או מהזכויות של אותו חבר בני אדם הוצעו לציבור;".

בתאגיד מדווח מניותיו אמנם אינן רשומות למסחר, אולם עולה השאלה, האם אג"ח הינן זכויות? בסעיף 103 לפקודת מס הכנסה מצאנו הגדרה (שאמנם מחייבת לעניין חלק ה2 לפקודה) למושג "זכות בחבר בני אדם" – "…(1)… וכן כל זכות אחרת בחבר." הגדרה רחבה זו, עשויה לכלול, לדעתנו, גם את הזכויות המוענקות לרוכש האג"ח כבעל חוב. למרות האמור ספק אם כוונתו של המחוקק היתה לכלול אחזקה באג"ח בגדר הזכויות אליהן מכוון בסעיף 75ב' לפקודה. במידה ואכן ניתן לראות במחזיקי האג"ח בעלי זכויות בחברה, כיצד ישוקלל מבחן 30%, כיצד ניתן לבחון את משקל האג"ח אל מול המניות, או שמא יש לבחון את האג"ח כזכויות נפרדות, אשר במידה ו- 30% מהן הוצעו לציבור לא יוכל אותו חבר בני אדם להיחשב כחנ"ז. לדעתנו, בשקלול כל הנתונים שלעיל, תאגיד מדווח לא יוכל להיחשב כחנ"ז.

לפרטים נוספים בנושא זה, ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.

סעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ני"ע"):

 "תאגיד מדווח" – תאגיד שהוראות סעיף 36 חלות עליו ולא ניתן לו פטור מתחולתן.

סעיף 36 לחוק ני"ע –

(א) תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על–פי תשקיף, חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות ערך שלו נמצאים בידי הציבור".

"חברה ציבורית" – על פי סעיף 1 לחוק החברות הינה "חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף… ומוחזקות בידי הציבור".

תאגיד מדווח שאינו חברה ציבורית הינו למעשה חברה אשר לא רשמה למסחר את מניותיה אלא רק גייסה מהציבור בדרך של אגרות חוב, במקרה מעין זה עולה השאלה מה תהיה זהותו של תאגיד זה בראי הפקודה.

במאמרים הקרובים נסקור מספר הוראות חוק מתחום המיסוי אשר יש לבחון את זהותו של יציר כלאיים זה במסגרתן.

1. סעיף 5(5) לפקודה העוסק בטיפול המיסויי בחברת משלח יד זרה (להלן: "חמי"ז") – סעיף קטן (1) להגדרת חמי"ז קובע: "אם הוא חברה – הוא חברת מעטים כמשמעותה בסעיף 76(א)". חברת מעטים, בהתאם להוראות סעיף 76, היא חברה שאין לציבור עניין ממשי בה.

"חברה שיש לציבור עניין ממשי בה" – הפקודה אינה מבהירה מהי חברה שיש לציבור עניין ממשי בה, אולם, נעזר במספר מקורות מהם ניתן לבחון את התנאים שבקיומם החברה תחשב ככזו:

א. בהוראת ביצוע 26/86 ניתנה הדוגמא הבאה בהקשר לחברת בית עפ"י סעיף 64 לפקודה: "החברה אינה חברה שלציבור עניין בה. לדוגמא, חברה שאחד מבעלי מניותיה היא חברה שמניותיה נסחרות בבורסה והיא מחזיקה בחברת הבית למעלה מ- 10% מזכויות ההצבעה או הרווחים, בין במישרין בין בעקיפין, לא תוכל להיחשב כחברת בית".

ב.  בקובץ ההוראות המקצועיות של הנציבות (החב"ק) נקבע, כי חברה שיש לציבור עניין ממשי בה הינה חברה שממלאת אחר התנאים הבאים:

• מניותיה, שמקנות לפחות 25% מכח ההצבעה, הוקצו או נרכשו ללא התנאת תנאים כלשהם על ידי הציבור, ומוחזקות על ידי הציבור  בתום שנת המס שהיא נשוא ההליכים.
• המניות נכללו ברשימת ניירות הערך שנסחרו באמצעות הבורסה במשך אותה תקופה.

ג.   בעניין אלקו (ע"א 358/82) נקבע כי כיון ש- 10% מהונה של הנישומה היה בידי חברה לרישומים של בנק, וזו שייכת לקונצרן אשר לציבור עניין בו, לא תחשב זו לחברת מעטים.

מהמקובץ לעיל נמצא, כי אין כל התייחסות למצב בו הציבור מחזיק אך ורק באג"ח ואינו מחזיק ולו באחוז אחד של בעלות בחברה, ועל כן ניתן לטעון כי תאגיד, שהוא בבחינת תאגיד מדווח, אין לציבור עניין בו שכן מניותיו אינן מוחזקות בידי הציבור, ולפיכך יכול להיחשב כחברת מעטים ובשל כך כחמי"ז. עם זאת, אין טענה זו נקיה מספקות, שכן ניתן לטעון כי  אם לציבור עניין בחברה כבעל חוב, הרי שהתאגיד המדווח הינו חברה שלציבור עניין ממשי בה ולפיכך לא תוכל להיחשב כחמי"ז. זה המקום לציין כי מספר חברות זרות אכן ביצעו גיוסים בבורסה בישראל בדרך של אג"ח ואופציות לאג"ח, במקרים ספציפיים אלו, על פי הדין הפנימי במקום מושבן, הן נחשבו כחברותציבוריות.

2. סעיף 75ב' לפקודה העוסק בחברה נשלטת זרה (להלן: "חנ"ז") – סעיף קטן (א) להגדרת חנ"ז קובע: "מניותיו או הזכויות בו אינן רשומות למסחר בבורסה, ואולם אם נרשמו בחלקן- פחות מ– 30% מהמניות או מהזכויות של אותו חבר בני אדם הוצעו לציבור;".

בתאגיד מדווח מניותיו אמנם אינן רשומות למסחר, אולם עולה השאלה, האם אג"ח הינן זכויות? בסעיף 103 לפקודת מס הכנסה מצאנו הגדרה (שאמנם מחייבת לעניין חלק ה2 לפקודה) למושג "זכות בחבר בני אדם" – "…(1)… וכן כל זכות אחרת בחבר." הגדרה רחבה זו, עשויה לכלול, לדעתנו, גם את הזכויות המוענקות לרוכש האג"ח כבעל חוב. למרות האמור ספק אם כוונתו של המחוקק היתה לכלול אחזקה באג"ח בגדר הזכויות אליהן מכוון בסעיף 75ב' לפקודה. במידה ואכן ניתן לראות במחזיקי האג"ח בעלי זכויות בחברה, כיצד ישוקלל מבחן 30%, כיצד ניתן לבחון את משקל האג"ח אל מול המניות, או שמא יש לבחון את האג"ח כזכויות נפרדות, אשר במידה ו- 30% מהן הוצעו לציבור לא יוכל אותו חבר בני אדם להיחשב כחנ"ז. לדעתנו, בשקלול כל הנתונים שלעיל, תאגיד מדווח לא יוכל להיחשב כחנ"ז.

לפרטים נוספים בנושא זה, ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.

ביום 30.4.2007, הגיש משרד האוצר הצ'כי הצעת חוק לשינוי דיני המס (להלן: הצעת החוק). אם תתקבל הצעת החוק, היא צפויה להיכנס לתוקף ביום 1 בינואר 2008 ואילך. הצעת החוק הינה מקיפה וכוללת הקלות בהוראות ניכוי במקור מתמלוגים, אי תחולת כללי מחירי העברה על הלוואות לצדדים קשורים ועוד. להלן התייחסות לעיקרי הצעת החוק:

הפחתה בשיעור מס החברות: החל מיום 1 בינואר 2008, מס החברות יופחת משיעור של 24% לכדי 22% בשנת 2008, 20% בשנת 2009 ו- 19% בשנת 2010 ואילך.

חשוב לציין כי בעקבות הפחתת שיעור מס החברות בצ'כיה, הרי שתושב ישראל הפועל בצ'כיה באמצעות חברה זרה, במישרין או בעקיפין, עשוי להיות כפוף להוראות החנ"ז! להזכירכם, הוראות החנ"ז חלות על הכנסות פאסיביות ששיעור המס החל עליהן אינו 

עולה על 20%. קרי, במקרה של צ'כיה, כבר החל מה- 1 בינואר 2009.

כללי מימון דק: כיום, כללי המימון הדק בצ'כיה קובעים כי יש לשמור על יחס של 1:4 בין ההלוואות להון, בהתאמה. על פי הצעת החוק, יחולו כללי המימון הדק לא רק על הוצאות ריבית בגין הלוואות ואשראי מצדדים קשורים, אלא גם על הוצאות המימון הנלוות להן, כגון הוצאות הכרוכות בעריכת הסכמי הלוואה ודמי ערבות.

מוסד החלטות מיסוי (פרה-רולינג): במידה ויתקבל התיקון לחוק, ניתן יהיה לבקש מרשויות המס בצ'כיה החלטת מיסוי (פרה-רולינג) בהקשר לרשימה סגורה של נושאים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לחגי אלמקייס רו"ח (משפטן) או לגדי אלימי רו"ח (עו"ד) משרדנו.

ביום 30.4.2007, הגיש משרד האוצר הצ'כי הצעת חוק לשינוי דיני המס (להלן: הצעת החוק). אם תתקבל הצעת החוק, היא צפויה להיכנס לתוקף ביום 1 בינואר 2008 ואילך. הצעת החוק הינה מקיפה וכוללת הקלות בהוראות ניכוי במקור מתמלוגים, אי תחולת כללי מחירי העברה על הלוואות לצדדים קשורים ועוד. להלן התייחסות לעיקרי הצעת החוק:

הפחתה בשיעור מס החברות: החל מיום 1 בינואר 2008, מס החברות יופחת משיעור של 24% לכדי 22% בשנת 2008, 20% בשנת 2009 ו- 19% בשנת 2010 ואילך.

חשוב לציין כי בעקבות הפחתת שיעור מס החברות בצ'כיה, הרי שתושב ישראל הפועל בצ'כיה באמצעות חברה זרה, במישרין או בעקיפין, עשוי להיות כפוף להוראות החנ"ז! להזכירכם, הוראות החנ"ז חלות על הכנסות פאסיביות ששיעור המס החל עליהן אינו 

עולה על 20%. קרי, במקרה של צ'כיה, כבר החל מה- 1 בינואר 2009.

כללי מימון דק: כיום, כללי המימון הדק בצ'כיה קובעים כי יש לשמור על יחס של 1:4 בין ההלוואות להון, בהתאמה. על פי הצעת החוק, יחולו כללי המימון הדק לא רק על הוצאות ריבית בגין הלוואות ואשראי מצדדים קשורים, אלא גם על הוצאות המימון הנלוות להן, כגון הוצאות הכרוכות בעריכת הסכמי הלוואה ודמי ערבות.

מוסד החלטות מיסוי (פרה-רולינג): במידה ויתקבל התיקון לחוק, ניתן יהיה לבקש מרשויות המס בצ'כיה החלטת מיסוי (פרה-רולינג) בהקשר לרשימה סגורה של נושאים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לחגי אלמקייס רו"ח (משפטן) או לגדי אלימי רו"ח (עו"ד) משרדנו.

סעיף 24 לחוק העונשין מגדיר עבירות:

"חטא" – עבירה שעונשה המקסימאלי 3 חודשי מאסר. "עוון" – עבירה שעונשה בין 3 חודשי מאסר עד ל- 3 שנות מאסר. "פשע" – עבירה שעונשה מעל ל- 3 שנות מאסר.

חוק מסמ"ק שותק לעניין התיישנות וזאת להבדיל מפקודת מס הכנסה (להלן: הפקודה) אשר קובעת בסעיף 225 התיישנות של שש שנים על כל עבירה, למעט סעיף 220 – עבירת פשע – עשר שנים.

כשהחוק הספציפי שותק פונים לחוק הכללי' הוא חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ו-1982. סעיף 9 לסדר הדין הפלילי קובע התיישנות בעבירת חטא – שנה; בעבירת עוון – חמש שנים; בעבירת פשע (דוגמת עבירת מסים )- עשר שנים.

עולה השאלה: האם יש התיישנות בעבירה של אי הגשת מש"ח ?

כפי שציינו במבזקים הקודמים – קיים דמיון רב בין דו"ח שנתי המוגש למס הכנסה לבין מש"ח.

בעבירה של אי הגשת דו"ח שנתי למס הכנסה נקבעה "הלכת עלפי" (בר"ע 122/82 מרדכי עלפי): "העבירה, הנדונה בסעיף 216(4) לפקודת מס הכנסה אינה 'רגעית' או 'חד–פעמית'…החובה  המשיכה לחול עליו גם מכאן ואילך, כל עוד לא הגישו, כשהחובה מלווה בסנקציה פלילית. אין  המקרה דומה למקרהו של פלוני, שרצח את אלמוני, שאז העבירה תמה ונשלמה ביום בו השיב  אלמוני את נשמתו לבוראו… עבירתו (היא) מעשה  'רגעי' מובהק"

אולם, לגבי השאלה האם חלה התיישנות בעבירה של אי קיום דרישה, דוגמת אי הגשת הצהרת הון, נקבע בפרשת אברהם עזרה (ע"פ 1674/84): "לגבי ס' 216(4) לפקודה…קיימת כבר הלכה מחייבת כי העבירה היא מסוג העבירות הנמשכות." אולם: "אין להרחיב הלכה זו ולקבוע כי  ס' 216(1) הדן באי קיום דרישה על פי הפקודה אף הוא מהווה עבירה נמשכת…נוסח סעיף 225 לפקודה הקובע תקופת התיישנות מעיד כי עבירות על הפקודה אינן עבירות נמשכות".

דברים אלו, עומדים בניגוד ובסתירה לניתוח המשפטי שעשה כבוד נשיא ביהמ"ש דאז א. ברק, בפרשת מיטראל (בג"צ מס' 4676/94):

"תפיסה פרשנית ראויה להסדרים חוקתיים אף אם הם מצויים במסמכים נפרדים צריכה לשאוף לאחדות חוקתית. הנורמה החוקתית אינה עומדת בבדידותה…היא לבנה אחת ממבנה חוקתי כולל…הפרשנות החוקתית צריכה לשאוף לכך שההוראות החוקתיות השונות השתלבו זו בזו ויקדמו את האחדות ואת ההרמוניה החוקתית."

יודגש, כי הנשיא בדימוס א. ברק דיבר על שני חוקים באותה רמת חשיבות – חוקי יסוד: חוק יסוד כבוד אדם וחירותו וחוק חופש העיסוק. רוצה לומר, שדבריו צריכים להיות "קל וחומר" כאשר מדובר בחוק אחד – פקודת מס הכנסה וסעיף אחד- סעיף 216 לפקודה.

הלכה אחרונה מבחינה כרונולוגית, נקבעה בעניין השאלה האם יש התיישנות בעבירה של אי העברת ניכויים למס הכנסה? בפרשת בוני הבירה (ע"פ 4745/97), קבע ביהמ"ש העליון: אומנם אי העברת ניכויים היא עבירה נמשכת אולם כאשר יש סעיף ספציפי בחוק ספציפי – גובר החוק הספציפי על הכללי. ולכן לאור העובדה שסעיף 225 לפקודה קובע התיישנות של 6 שנים, מניין שנות ההתיישנות יחל מתום שנת המס שבה בוצעה העבירה.

לדעתנו, צריך להחיל  את "הלכת בוני הבירה" גם לעניין אי הגשת דו"ח שנתי למס הכנסה ולקבוע, כי לאור העובדה שקיים חוק ספציפי וסעיף ספציפי הגוברים על החוק הכללי ולכן יש התיישנות. לעניין אי הגשת מש"ח, לאור העובדה, כי אין התייחסות בחוק הספציפי לשאלת ההתיישנות, הניתוח המשפטי שנעשה בפרשת בוני הבירה לא חל, ולכן פועלים עפ"י האמור בחוק הכללי, קרי – מדובר בעבירה נמשכת, ומכאן – אין התיישנות על עבירה של אי הגשת מש"ח.

עיננו הרואות, כי המסקנה שהגענו אליה שונה לגבי אי הגשת דו"ח שנתי לפקיד השומה (יש התיישנות) ולגבי אי הגשת דו"ח למנהל מסמ"ק (אין התיישנות).

לפרטים נוספים בעניין זה ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אברהם שהבזי ממשרדנו.