נדירים המקרים בהם מגדיל ביהמ"ש את חיוב המס מעבר לנקבע בצווים שקבע פקיד השומה ואף נדירים יותר המקרים בהם קובע ביהמ"ש שומה לשנה שאינה בערעור. בפסק דין חיים ונתנאל פייגלין נ' פקיד שומה חיפה (עמ"ה 594-5/04) מיום 4.1.2007 קובע ביהמ"ש כי יש להגדיל השומה ואף קובע זאת לגבי שנה שאינה נדונה בערעור.
העובדות: המערערים החזיקו ב- 100% ממניות חברת החזקות (להלן: החזקות). החזקות החזיקה ב- 65% ממניות חברת צ.מ.ח תשתיות ופיתוח בע"מ (להלן: צמח). המערערים מחזיקים גם ב- 100% ממניות חברת צמח תשתית ופיתוח (1996) בע"מ (להלן: צמח תשתית). לצמח חברה בת בשם פוליסורס בע"מ (להלן: פוליסורס). במאי 2000 נחתם הסכם (ההסכם הראשון) בין המערערים לחברה רוכשת למכירת מניותיהם בהחזקות לרוכשת בתמורה לסך של 200,000$ מתוכם ישולמו 25,000$ בתוך 3 ימים, ואילו 175,000$ הנותרים ישולמו עד ליום 31.12.2000. בנוסף הוסכם כי המערערים ישוחררו מכל הערבויות שנתנו לטובת החזקות וצמח, כולל שחרור מערבות שנתנו המערערים לבנק לטובת חברת צמח בגין חובות פוליסורס (חברת הבת של צמח).
חיים פייגלין התחייב להמשיך ולנהל את צמח. הרוכשת שילמה את הסך של 25,000$ בסמוך לחתימת ההסכם הראשון. יתרת הסכום לא שולמה.
בדצמבר 2001 נחתם הסכם נוסף (ההסכם השני) בין המערערים לרוכשת לפיו נקבעה התמורה עבור "גרעין השליטה" לסך של 25,000$ אשר שולמו כמקדמה בהסכם הראשון (המערערים ויתרו על היתרה בסך 175,000$). צמח התחיבה לשלם לצמח תשתית בגין עבודת פייגלין סך של 475,000 ₪ ובנוסף התחיבה צמח להשקיע בפוליסורס (חברת הבת שלה) סך של עד 1,000,000 ₪ לצורך שחרור המערערים מערבויותיהם האישיות כלפי צמח
בצווים שהוציא פקיד השומה לשנת המס 2000 חייב הוא את המערערים ברווח הון בסך 200,000$. פקיד השומה ראה בסך של 475,000 ₪ ששולם, כביכול בגין עבודת פייגלין, כתמורה עבור המניות, ולפיכך, ביקש לקבוע סכום זה כרווח ההון בגין מכירת המניות בשנת 2000 (ביקש להגדיל השומה שהוציא ע"פ סעיף 156 לפקודה).
בשל קוצר היריעה נתמקד בקביעת ביהמ"ש:
- ביהמ"ש רואה בהסכם הראשון כהסכם תקף ומחייב את המערערים ברווח הון בגין מכירת המניות ע"פ התמורה שנקבעה בהסכם הראשון בסך 200,000$ בשנת 2000.
- ביהמ"ש מקבל את ההסכם השני ככתבו וקובע כי לא הוכח שהשכר ששולם עבור עבודת פייגלין מהווה עסקה מלאכותית וכי לא הוכח כי מדובר בתמורה עבור המניות (נוצר חיוב מס כפול גם בגין המניות וגם בגין ה"שכר" שפקיד השומה רואה כתחליף לתמורה).
- ביהמ"ש קובע כי יש לראות בשחרור המערערים מערבותם האישית לחברת צמח בסך של 1,000,000 ₪ אירוע מס – תוספת לרווח ההון – בשנת 2001.
ביהמ"ש מסתמך על העובדה שחברת צמח הזרימה בפועל סך של 1,000,000 ₪ לפוליסורס וכי המערערים, במסגרת הסכם המכירה שוחררו מערבותם האישית (על פי ההסכם) עד לסכום זה. עוד יודגש, כי כפי הנראה השתכנע ביהמ"ש כי מימוש הערבות של המערערים לחובות פוליסורס הייתה ודאית (מעבר לסכום זה שילמו המערערים לנושים בגין מימוש ערבותם סך של כ- 450,000 ₪), לפיכך, קובע כי יש לראות בשחרור המערערים מערבותם הכנסה הונית – מעין מחילת חוב.
לטענת המערערים כי שחרור מערבות אינו מהווה אירוע מס וכי עד למועד מימושה הערבות מהווה חיוב מותנה אשר אינה יוצרת שינוי כלשהוא במצבו הכלכלי של הנישום, קובע ביהמ"ש, כי: "לצורך מימוש הערבות צריכים להתקיים שני תנאים לפחות: הבשלת מועד פירעון החוב ואי תשלום החוב ע"י החייב העיקרי". ביהמ"ש מתרשם כי במקרה שלפנינו התמלאו שני התנאים ובנוסף הייתה המחאה של חיוב מהמערערים לרוכשת – הפטר היוצר אירוע מס החייב בדיווח.
יודגש כי לדעתנו, משמעות פס"ד הינה כי כאשר במסגרת מכירת מניות משוחררים המוכרים מערבותם האישית, לא יראו בכך תמורה, אלא אם כן יוכח כי הסבירות למימוש הערבות הינה גבוהה וכי מועד המימוש הבשיל.
