ביום 11.9.2023 ניתן פסק דין בעניין ביי ונטורס חברה זרה (להלן: "החברה הזרה") (ע"מ 44520-03-18), בו נקבע כי מכירת מניות בכורה ומכירת מניות רגילות של החברה הזרה לחברה ישראלית שבבעלותה (להלן: "החברה"), במסגרת רכישה עצמית, הינן עסקאות למכירת שני נכסים נפרדים ולא ניתן לקזז הפסד אינפלציוני מאחד מהם, מרווח ראלי במשנהו.

בנוסף נקבע כי רכישה עצמית של חברה את מניותיה, תחשב ראשית כדיבידנד בידי בעלי המניות (הנותר והמוכר), וסכום הדיבידנד (ברוטו) שחויב בידי הנותר יהווה את התמורה בעסקת רווח ההון אצל המוכר.

רקע בקצרה:

החברה הזרה התאגדה באיי הבתולה הבריטיים, מחזיקה יחד עם יחיד תושב ישראל (להלן: "היחיד") במניות החברה הפועלת בישראל בתחום יזמות ובניית מבני מגורים ומכירתם.

החברה הזרה החזיקה בשני סוגי מניות בחברה: מניות רגילות שהוקצו לה ללא תמורה ומניות בכורה להן עלות גבוהה.

לאחר סכסוך ממושך בין בעלי המניות בחברה, הוחלט ביניהם ובין החברה כי החברה תרכוש את מניותיה הרגילות ותממש את האופציה שלה לרכישת מניות הבכורה מהחברה הזרה (להלן: "העסקה" או "הרכישה העצמית").

הוגשה בקשה לפקיד השומה וניתן פטור מניכוי מס במקור על מלוא תמורת רכישת מניות הבכורה (כ-46 מליון ₪, הזהה לסכום עלותן), בעוד שלגבי סך תמורת רכישת המניות הרגילות (כ-8 מיליון  ₪) נוכה מס במקור בשיעור 30%.

דיווח העסקה ע"י החברה הזרה:

החברה הזרה דיווחה על עסקה זו כעסקת רווח הון כמקשה אחת (מניות רגילות + מניות בכורה)  ובכך, השיערוך האינפלציוני של עלות מניות הבכורה, קוזז כנגד רווח ההון מממכר המניות הרגילות, ובסה"כ עוד נותר הפסד הון נטו של כ-1 מיליון ₪.

השומה, שקבע פקיד השומה:

1. פ"ש קבע כי מדובר במכירת שני נכסים נפרדים: 1. מניות הבכורה 2. המניות הרגילות. על כן במכירת המניות הבכורה להן עלות מקורית מניות גבוהה, נוצר הפסד אינפלציוני שאינו בר קיזוז מהרווח הראלי במכירת המניות להן לא הייתה עלות כלל, כאמור.

2. לגבי חלק התמורה המיוחסת לרכישה העצמית של המניות הרגילות בלבד, קבע פקיד השומה כי יש לראות תמורה כוללת זו כדיבידנד שחולק לכלל בעלי המניות, ומחלקו ברוטו של בעל המניות הנותר בוצעה רכישה, של המניות הרגילות של החברה הזרה בחברה, ונוצר לה רווח הון.

בית משפט קבע:

בעניין מכירת המניות כמקשה או כשני נכסים:

"פקודת מס הכנסה עוסקת במס רווח הון במכירת נכס; או במס הכנסה המוטל על הכנסה פירותית שהייתה לנישום, מאחד ממקורות ההכנסה המנויים בפקודה. לא קיימת בפקודת מס הכנסה הוראה המתייחסת לחיוב כולל במס של השקעה בעסקה, תוך מתן אפשרות לקיזוז הוצאות או הפסדים מהכנסות ממקורות שונים או מרווחי הון, ככל שאלו אינם מותרים במפורש בפקודת מס הכנסה".

"גם אם מכירת שני הנכסים נעשתה כמקשה אחת, כדי להגן על זכויות הצדדים בהיפרדות, …יש לחשב רווח הון במכירת כל אחד מהם בנפרד…".

בנוסף ציין בית המשפט כי "לא בכדי התבקש אישור נפרד מפקיד השומה לעניין ניכוי המס במקור מהתמורה ששולמה לכל אחד מסוגי המניות בנפרד".

טענה משמעותית לדעתנו של החברה  הזרה, בדבר היות השקעתה במניות הבכורה כהלוואת בעלים, וכך הדבר אף נרשם תחילה בספרי החברה – טענה שלו הייתה מתקבלת בהחלט הייתה עשויה להקל מאוד בחבות המס של החברה הזרה בחישוב ההכנסה החייבת הכוללת מהעסקה – נדחתה ע"י ביהמ"ש:

"…בכל מקרה אין מחלוקת על כך שבמועד מכירת המניות לא הייתה רשומה בספריה של ש.י.א. רפאל … הלוואת בעלים לטובת המערערת…, בעל מניות אשר ביצע עסקה באופן מסויים….אינו יכול להישמע בטענה כי היה באפשרותו לפעול אחרת".  

בסיכום נקבע כי מדובר בשתי עסקאות מכר נפרדות לגבי כל אחת מהן יש לקבוע את רווח ההון  בנפרד.

סיווג ההכנסה, ברכישה עצמית:

בית משפט לא התרשם מטענת החברה הזרה כי ההלכה בבית חוסן/סיידה (חלוקת דיבידנד בשלב ראשון ורכישת מניות בשלב שני) (להרחבה ראה מבזק 957) חלה אך ורק על בעל המניות הנותר ולא על בעל המניות המוכר, שלשיטת החברה הזרה ההלכה הדגישה כי השינוי בשיעור האחזקה (הנותר) מגלם בחובו תועלת משמעותית, מקום בו אצל בעל המניות היוצא לא חלה תועלת כלשהיא.

בית משפט קבע כי ההלכה בבית חוסן/סיידה קבעה על פי דעת רוב כי הן בעל המניות הנותר והן בעל המניות המוכר, נהנים מהשימוש שנעשה בכספי החברה. עוד ציין בית המשפט כי כב' השופט פוגלמן הדגיש אף הוא כי האינטרס המשותף של שני הצדדים בהיפרדות אשר מצדיק את ראיית בעלי המניות (הנותר והמוכר) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה באופן יחסי להחזקתם במניות.

בסיכום עניין זה נקבע כאמור כי יראו את התמורה הכוללת מרכישת המניות הרגילות כדיבידנד בידי כל אחד מבעלי המניות, וסכום הדיבידנד ברוטו בידי בעל המניות הנותר יחשב כמשמש לרכישת המניות הרגילות מידי החברה הזרה, ועליו יחושב רווח הון.

בשולי הדברים:

1. סיווג חלק מתמורת כדיבידנד, עשוי ליצור דווקא יתרון (או למנוע חסרון כיס) במצב בו בעל מניות בחברה שבצעה רכישה עצמית של מניותיה, הינו חברה תושבת ישראל, שכן דיבידנד בין חברתי הינו כידוע פטור ממס בהתאם לסעיף 126(ב) לפקודה.

2. יתכן ולו טרם רכישה עצמית, הייתה הופכת החברה הזרה לחברה תושבת ישראל ("גיור") – נניח לאור שינוי מקום השליטה והניהול – יכול והדיבידנד שיוחס לה בשלב הראשון של הרכישה העצמית, היה פטור ממס.

לסיכום – אנו ממליצים לפני כל השקעה וכן לפני אירועי מימוש – להתייעץ עם מומחה מס בו יינתן ביטוי כיצד להיכנס להשקעה בהתאם לזהות וסטטוס המשקיע. וזאת בין היתר בין שלל השיקולים: מהיכן זורמים הכספים, השקעה בנכס זר/ישראלי, תושבות בעל המניות, אלו אירוע מס יחולו באופן שוטף ובעת מימוש, ועוד.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) בועז כהן ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.