"טרם יבש הדיו" על פס"ד בית חוסן (ראו מבזק מס 853 מיום 5.11.2020) ובניגוד לו, ביום 26 בספטמבר 2021 התקבל פס"ד בעניין מאיר סיידה (38294-02-19), באותו עניין: שאלת חבותו במס של בעל המניות "הנותר" בחברה בה בעל המניות "היוצא" מכר את מניותיו לחברה בהליך של "רכישה עצמית".

העובדות בקצרה:

המערער ואחיו הקימו בשנות ה- 80 עסק לגידול וייצור שתילים, שבסופו של דבר עבר להתנהל במסגרת חברת בת של חברת השתיל ניהול והחזקות בע"מ (להלן – "החברה"), שהוחזקה 50/50 בידי שני האחים. בשנת 2015, בעקבות סכסוכים וויכוחים בין האחים, הם החליטו להיפרד, ואחיו של המערער מכר את מניותיו בחברה לחברה, בדרך של רכישה עצמית, בתמורה לסך של 13.5 מיליון ₪. מעדות המערער הובהר, כי מבנה העסקה נבחר ע"י האחים בהחלטה משותפת, וכי למערער לא הייתה אפשרות לעמוד בסכום התמורה שדרש האח בתמורה למניותיו.

פקיד השומה קבע, בהסתמך על הלכת ברנובסקי (ע"א 3637/14, עמ"ה 21268-06-11) (ראו מבזק 530 מיום 23.1.2014), פס"ד בר ניר תמר (ע"מ 1100-06) וחוזר מס הכנסה 2/2018 בנושא רכישה עצמית של מניות (ראו מבזק 831 מיום 27.5.2020), כי במהותה, מדובר בעסקה בשלבים, לפיהם רכש המערער את מלוא מניות האח בתמורה לסך של 13.5 מיליון ₪, תוך שימוש בכספי החברה המהווה חלוקת דיבידנד מהחברה אליו (הגישה השנייה לפי חוזר 2/2018), ולאחריה העביר את המניות הנרכשות לחברה (כנגד הדיבידנד באותו הסכום).

נציין לעניין זה, כי הגישה השנייה לפי חוזר 2/2018 הינה הגישה ה"יקרה" יותר לבעל מניות נותר, שהוא יחיד.

תמהנו אם היה פקיד השומה מתעקש לנקוט בגישה זו לו היה בעל המניות הנותר היה דווקא חברה …, מקרה בו לא היה משתלם כל מס בגין ה"דיבידנד".

מנגד טען המערער כי ברכישת המניות ע"י החברה מאחיו, לא נוצר אירוע מס בידיו ולחילופין טען, כי לכל היותר יש לקבוע כדיבידנד בידיו רק מחצית מסכום תמורת הרכישה (לפי הגישה הראשונה בחוזר 2/2018).

ביהמ"ש פורס את היריעה בפסק הדין על כל היבטיה של סוגיית הרכישה העצמית, החל מדיני החברות, מהות העסקה, הפסיקה, והחוזרים שיצאו וקובע מספר קביעות:

1. ביהמ"ש עושה הבחנה בין מאפייני המס של בעל המניות הנותר, לגביו רלבנטית חבות המס על דיבידנד בלבד, בשונה מבעל המניות המוכר, לגביו ייבחנו מאפייני המס של חלוקת דיבידנד ורווח הון, לפי העניין.

2. לשם יישום המודל הדו שלבי, ובהתייחס לכך שפקודת מס הכנסה אינה מגבילה הכנסה מדיבידנד רק לזה המחולק ע"פ חוק החברות, יש לפרש דיבידנד ככל חלוקה מהחברה לבעלי מניותיה, בפרשנות מרחיבה, לרבות דיבידנד בעין, ולא רק דיבידנד המחולק על פי חוק החברות.

3. בהתאם למהותה הכלכלית של העסקה, ועל פי מבחן משולב של 3 פרמטרים, רכש המערער את זכויות אחיו בחברה באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה: א. השתמש בכספי החברה למימון הרכישה ב. הפיק יתרון כלכלי מהרכישה (הוקנו לו זכויות נוספות בחברה). ג. העדר כל טעם עסקי או יתרון כלכלי לחברה ברכישת המניות.

ביהמ"ש קובע את מהות העסקה ברכישת עצמית של מניות, בהיבטי המיסוי של בעל/י המניות הנותר/ים: "לסיכום, מבחינת המהות הכלכלית רכש המערער את מניותיו של אחיו בחברה, באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה, ועל כן יש לחייבו על קבלת הדיבידנד".

ואולם בעניין הכימות, מתייחס ביהמ"ש ל-2 הגישות שהוצגו בחוזר 2/2018:

בגישה הראשונה: תחילה חולק דיבידנד לכל בעלי המניות פרו ראטה. לאחר מכן, בעל המניות הנותר רכש את מניות המוכר בתמורה לדיבידנד (ברוטו) שקיבל. כלומר – מיסוי הדיבידנד שקיבל בעל המניות הנותר, רק לפי חלקו היחסי בחברה, לפני הרכישה העצמית (בענייננו – 50%).

בגישה השנייה: תחילה רכש בעל המניות הנותר את מניות בעל המניות המוכר בכל סכום העסקה, ומימן רכישה זו מדיבידנד שקיבל מהחברה לאחר רכישת המניות. מכאן כי בעל המניות הנותר, יחויב במס על מלא סכום העסקה (100%), כדיבידנד.

מנקודת מבטו של בעל מניות נותר, שהוא יחיד, עדיפה הגישה הראשונה, שכן הוא מחויב רק על חלקו היחסי בסכום שנקבע כסכום הרכישה העצמית ולא על סכום העסקה כולה (יצוין כי בהתאם לחוזר, הסכום בו חויב יותר לו כעלות במכירת מניותיו) (לעניין ניתוח העדיפות בין הגישות, ראו מבזק מס 831 מיום 27.5.2020).

בענייננו, קובע ביהמ"ש, בשונה מעמדת פקיד השומה, כי עמדתו החלופית של המערער, קרי: הגישה הראשונה, היא המתאימה: "לטעמי אין סיבה לבכר את הגישה השנייה על פני הראשונה. לא זו אף זו, כדי להימנע מכפל מס בעקבות תשלום מס על אותם העודפים, הן במסגרת רווח ההון המחושב בידי האח, הן במסגרת דיבידנד שבו מחויב המערער, ראוי לטעמי לאמץ את הגישה הראשונה…"

לטעמנו, באין בגישה אחת משום "אמת צרופה" לעומת האחרת, יש לאפשר לנישום לבחור את הגישה התואמת את זכותו לתכנן את המס על פי העדפותיו. יחד עם זאת, טוב יעשה הנישום אם יתכנן את העסקה בדרך שתיתן חיזוק לאותה גישה מבין השתיים, אותה הוא מעדיף.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר, ממשרדנו.