ביום 19.10.2004 ניתן פסק דין בעניין ישראל בראל, בבית המשפט המחוזי בת"א (עמ"ה 1165/01), שעניינו חבות במס ב"משיכה שלא כדין" של כספים אשר הופקדו בקופת גמל.

המערער טען בערעור כי על פי הוראות תקנות מס הכנסה (כללים בדבר חיוב במס על תשלומים לקרן שלא אושרה ותשלומים שלא כדין) התשכ"ב – 1962 (להלן: "התקנות") תשלום המס בשיעור של 35% חל רק על רווחים שמקורם בהפקדות לקופת הגמל, ולא על כספי הקרן שהופקדו. גביית מס כאמור תביא לכפל מס, שכן על קרן ההפקדה שילם המערער מס בעבר.

פסיקת בית המשפט:

1.  על פי התקנות, המס בשיעור 35% על כספים שנמשכו שלא כדין יחול גם על כספי "הקרן" שהופקדו על ידי העובד.
2. כספים שמקורם בקרן הפקדות לקופת גמל אינם בגדר "הכנסה חייבת". על אף האמור, התקנות מטילות "קנס" על משיכה שלא כדין, ואין מטרתן להשית מס "כלכלי" על כספי המשיכה. לגישת בית המשפט גם מבחינה כלכלית, הרי שהעובד נהנה מזיכוי מס בשנות ההפקדה, ולפיכך יש הצדקה בהטלת מיסוי על כספי "הקרן".
3. המחוקק בחר לעודד הפקדה לקופת גמל בדרך של מתן תמריץ "חיובי" לסכומי ההפקדה – זיכוי ממס או ניכוי מההכנסה החייבת, ותמריץ "שלילי" בדרך של סנקציה של תשלום מס בשיעור 35% מכל הכספים שנמשכו מהקופה. קביעה כי המס האמור לא יוטל על כספי "הקרן" יש בו כדי להוות דווקא תמריץ הפוך למשיכה שלא כדין, במיוחד אם שיעור המס החל על המושך גבוה מ- 35%.
4. במידה והמערער יוכיח כי הוא לא תבע כלל הטבות מס בהפקדה לקופת הגמל, ייתכן ותישמר לו זכות הטענה כנגד פגיעה בלתי סבירה בקניינו הפרטי, בדרך של הטלת המס / קנס.

נדגיש כי כיום ידועה עמדת מס הכנסה בדבר היות שיעור המס של 35% "בשבירת" קופת גמל "שיעור רצפה" בעניינו אלא שהמס עלול לעלות עד למדרגת המס השולי של הנישום. עמדה זו איננה עולה באופן ישיר מלשון התקנות, ויש רבים אשר חולקים עליה ואשר לטענתם מס זה הינו סופי. פסיקת בית המשפט מחזקת באופן מובהק את עמדת החולקים באשר המס בשיעור 35% כלל אינו מס (על הכנסה חייבת) אלא הינו "קנס" בלבד ואין לו כל קשר לשיעור המס השולי.