מבזק מס מספר 87 - 28.10.2004

ביום 19.10.2004 ניתן פסק דין בעניין ישראל בראל, בבית המשפט המחוזי בת"א (עמ"ה 1165/01), שעניינו חבות במס ב"משיכה שלא כדין" של כספים אשר הופקדו בקופת גמל.

המערער טען בערעור כי על פי הוראות תקנות מס הכנסה (כללים בדבר חיוב במס על תשלומים לקרן שלא אושרה ותשלומים שלא כדין) התשכ"ב – 1962 (להלן: "התקנות") תשלום המס בשיעור של 35% חל רק על רווחים שמקורם בהפקדות לקופת הגמל, ולא על כספי הקרן שהופקדו. גביית מס כאמור תביא לכפל מס, שכן על קרן ההפקדה שילם המערער מס בעבר.

פסיקת בית המשפט:

1.  על פי התקנות, המס בשיעור 35% על כספים שנמשכו שלא כדין יחול גם על כספי "הקרן" שהופקדו על ידי העובד.
2. כספים שמקורם בקרן הפקדות לקופת גמל אינם בגדר "הכנסה חייבת". על אף האמור, התקנות מטילות "קנס" על משיכה שלא כדין, ואין מטרתן להשית מס "כלכלי" על כספי המשיכה. לגישת בית המשפט גם מבחינה כלכלית, הרי שהעובד נהנה מזיכוי מס בשנות ההפקדה, ולפיכך יש הצדקה בהטלת מיסוי על כספי "הקרן".
3. המחוקק בחר לעודד הפקדה לקופת גמל בדרך של מתן תמריץ "חיובי" לסכומי ההפקדה – זיכוי ממס או ניכוי מההכנסה החייבת, ותמריץ "שלילי" בדרך של סנקציה של תשלום מס בשיעור 35% מכל הכספים שנמשכו מהקופה. קביעה כי המס האמור לא יוטל על כספי "הקרן" יש בו כדי להוות דווקא תמריץ הפוך למשיכה שלא כדין, במיוחד אם שיעור המס החל על המושך גבוה מ- 35%.
4. במידה והמערער יוכיח כי הוא לא תבע כלל הטבות מס בהפקדה לקופת הגמל, ייתכן ותישמר לו זכות הטענה כנגד פגיעה בלתי סבירה בקניינו הפרטי, בדרך של הטלת המס / קנס.

נדגיש כי כיום ידועה עמדת מס הכנסה בדבר היות שיעור המס של 35% "בשבירת" קופת גמל "שיעור רצפה" בעניינו אלא שהמס עלול לעלות עד למדרגת המס השולי של הנישום. עמדה זו איננה עולה באופן ישיר מלשון התקנות, ויש רבים אשר חולקים עליה ואשר לטענתם מס זה הינו סופי. פסיקת בית המשפט מחזקת באופן מובהק את עמדת החולקים באשר המס בשיעור 35% כלל אינו מס (על הכנסה חייבת) אלא הינו "קנס" בלבד ואין לו כל קשר לשיעור המס השולי.

העמדה הרווחת כיום היא כי במכירת קרקע ומבנה שנבנה עליה (להלן: "מקרקעין") יום רכישתם לצורך חישוב מס שבח יחשב כיום רכישת הקרקע אף אם יום בניית המבנה היה לאחר חלוף זמן רב. לפיכך,לכאורה במכירת מקרקעין מבונים אשר הקרקע עליהם נבנה המבנה נרכשה לפני 7.11.2001 והבניה בהם בוצעה לאחר התאריך האמור תחושב תקופת השבח ובעקבותיה שיעור המס החל על השבח באופן ליניארי לגבי כל השבח שנבע במכירה האמורה.

לדעתנו, בהתבסס על הלכות ועדות הערר (בעניין נווה אריאל עמ"ש 818/88 ועמ"ש 887/93 בעניין נכסי בת שבע) ניתן לטעון כי שיעור המס החל על השבח שנבע למוכר בגין מכירת חלק המבנה (שיום בנייתו היתה כאמור לאחר תיקון 50 – 7.11.2001) יהא שיעור של 25% בלבד. קביעה זו יש לסייג לבניה ולא לשיפוצים / תיקונים או התאמות שוליות.

לאחרונה קבלה בחלקה ועדת ערר למס שבח שבבית המשפט המחוזי בת"א את עמדת דלויט טוש ישראל (משרד רו"ח ברייטמן  אלמגור) וקבעה כי שכירת 48 מקומות חניה  המאפשרים חניה במתחם החניה במקומות בלתי מסומנים אינה חייבת במס רכישה. קביעתה זו של ועדת הערר נסמכה  על משמעות הכוח שבידי השוכר שכן בפועל בעניין זה דובר ב- "אמצעי כניסה לחניון אשר יאפשרו חניה במקומות לא מסומנים בקומות המיועדים למינויים".

עמדת מיעוט של רו"ח מיכה לזר היתה כי שכירת 32מקומות חניה נוספים מסומנים ומיועדים לעוררת אינם אף הם בגדר זכות במקרקעין, זאת מפאת יכולתה של המשכירה לשנות את מיקומם מעת לעת.

נדגיש כי קביעתה של ועדת הערר ודעת המיעוט, אף כי לא נתקבלה, מצביעות על ההיבט הכלכלי הראוי לאבחון לפיו יש לבחון האם קבל השוכר זכות ממשית במקרקעין מסוימים. במקרים מסוימים כגון זה ראוי לבחון הגשת השגות ואף בחינת בקשה לפתיחת שומות.

לאחרונה קבלה בחלקה ועדת ערר למס שבח שבבית המשפט המחוזי בת"א את עמדת דלויט טוש ישראל (משרד רו"ח ברייטמן  אלמגור) וקבעה כי שכירת 48 מקומות חניה  המאפשרים חניה במתחם החניה במקומות בלתי מסומנים אינה חייבת במס רכישה. קביעתה זו של ועדת הערר נסמכה  על משמעות הכוח שבידי השוכר שכן בפועל בעניין זה דובר ב- "אמצעי כניסה לחניון אשר יאפשרו חניה במקומות לא מסומנים בקומות המיועדים למינויים".

עמדת מיעוט של רו"ח מיכה לזר היתה כי שכירת 32מקומות חניה נוספים מסומנים ומיועדים לעוררת אינם אף הם בגדר זכות במקרקעין, זאת מפאת יכולתה של המשכירה לשנות את מיקומם מעת לעת.

נדגיש כי קביעתה של ועדת הערר ודעת המיעוט, אף כי לא נתקבלה, מצביעות על ההיבט הכלכלי הראוי לאבחון לפיו יש לבחון האם קבל השוכר זכות ממשית במקרקעין מסוימים. במקרים מסוימים כגון זה ראוי לבחון הגשת השגות ואף בחינת בקשה לפתיחת שומות.