ביום 30 בנובמבר 2017 ניתן פס"ד בעניין סגמן (ע"מ 9930-10-15). פסה"ד דן בסוגיה האם יש להטיל חיוב במע"מ על מכר מניות באיגוד מקרקעין.

להלן תמצית העובדות החשובות למבזק זה:
סגמן – חברה שעסקה ברכישת מקרקעין בניית בניינים ומכירת דירות ויחידות מסחריות.
בשנת 2005 הועברו אליה ללא תמורה וללא כל דיווח לרשויות מע"מ, 50% מחברת פינת פלורנטין (להלן- פלורנטין). יעודה של פלורנטין היה להתקשר בעסקת קומבינציה בנכס סמוך, ולבנות את חלק הבעלים וחלק היזם (פלורנטין). בשנת 2005 התקשרה פלורנטין בעסקת הקומבינציה האמורה. קודם לכן לא היתה לה כל פעילות, וזכויות המקרקעין שנרכשו בעסקת קומבינציה היו הנכס היחיד בה. בשנת 2009 העניקה סגמן אופציה לבעל המניות האחר בפלורנטין לרכוש את מניותיה בה, ולאחר מספר חודשים מימש הלה את האופציה ורכש את מניות פלורנטין.
לא למותר לציין כי במסגרת עסקת הקומבינציה היתה אמורה פלורנטין לפנות דיירים שונים, להשיג מימון, לדאוג להיתר בניה, ועוד.
אין מחלוקת כי בעת מכירת המניות (מימוש האופציה) – היתה פלורנטין איגוד מקרקעין.
הסוגיה היתה האם העסקה חייבת במע"מ אם לאו.

נזכיר כי רציונאל העניין הוא כזה:
חוק מע"מ חל על מכירת נכס או מתן שרות.
"נכס" – הינו טובין או מקרקעין.
"טובין" – הינם למעט זכות במקרקעין או זכות בתאגיד (כלומר – מניות חברה אינם טובין), ואולם "מקרקעין" – הינם לרבות זכות באיגוד מקרקעין. מכאן קובע ביהמ"ש בפתיח, כך:
"עולה מן המקובץ, כי בנסיבות המתאימות מכירת זכות באיגוד מקרקעין בידי עוסק במהלך עסקו עשוייה להיחשב "עסקה"; מכירת זכות באיגוד מקרקעין ששימשה לעוסק בעסקיו עשוייה להיחשב "מכירת ציוד" ולכן גם "עסקה";
כבר עתה נשים הדגש על אופן קביעתו הראשונית זו של ביהמ"ש והרציונל חוזר ונשנה בשנים האחרונות בפסיקה: עוסק מורשה המוכר "נכס" במהלך עסקו – יחוב במע"מ. אם הנכס נמכר ע"י העוסק שלא במהלך עסקו (והנכס אינו "ציוד", ואין אנו עוסקים בעסקת אקראי) הרי שאין כאן כלל עסקה ואין מע"מ!!

מנהל מע"מ טען שלוש טענות חלופיות:

• מכירת המניות היתה ב"מהלך עסקה" של המערערת. המערערת טוענת מנגד כי לא נהגה למכור מניות כחלק מעסקיה, וכי ההחזקה בפלורנטין היתה השקעה הונית גרידא.

• מניות פלורנטין – היו "ציוד" בידי המערערת. ביהמ"ש מציין כי זו נטענה "בלשון רפה".

• המדובר בעסקת אקראי (מכירה לעוסק בידי מי שאין עיסוקו במכירת מקרקעין).

  על כך טוענת המערערת כי טענה זו הינה היפוכה של הטענה הראשונה, ולא יתכן לטעון טענות עובדתיות סותרות.

ניתוח ופסיקה של ביהמ"ש:
לא צריכה להיות שונות מיסויית (לעניין מע"מ) בין מכירת נכסי מקרקעין במישרין, לבין מכירת מניות תאגיד המחזיק באותן מקרקעין. "זכות באיגוד מקרקעין היא חלק מן המושג הרחב והכללי "מקרקעין". ובמקום אחר: "צורת ההחזקה במקרקעין – במישרין כנכס פיזי או בעקיפין באמצעות איגוד – איננה מעלה או מורידה …".
(אמנם מציין ביהמ"ש כי השקיפות אינה גורפת כנקבע בפס"ד מוסדן (ע"מ 1036/04), מחיר העסקה למע"מ ייקבע ע"פ שווי המניות הנמכרות ולא שווי המקרקעין המוחזק באיגוד).
ביהמ"ש מקדים וקובע התווית דרך שאנו מוצאים לשוב ולהדגישה: "מכירת מניות באיגוד מקרקעין… – עשוייה להיחשב "עסקה" לאור מהות יתר עיסוקיו ועסקאותיו של המוכר. "עשוייה" – ולא בהכרח, והכל תלוי בנסיבות המקרה המסויים. דהיינו, כשם שעוסק הסוחר ברגיל בנכסי מקרקעין כמלאי עשוי להחזיק נכס מסויים (קרקע או מבנה) כהשקעה (הונית) ולא לשימוש בעסק, כך הוא עשוי להחזיק מניות באיגוד מקרקעין מסויים כהשקעה, ולא כחלק מעסקיו השוטפים.

במקרה כגון זה, בין אם מדובר בנכס פיזי (קרקע או מבנה) ובין אם מדובר בזכויות
באיגוד מקרקעין, המכירה לא תיחשב "עסקה" לפי החלופה הראשונה (וגם לא "מכירת ציוד", בהעדר שימוש בעסק)".
ההדגשה אינה במקור והינה דרמטית ובעלת השלכות רבות למקרים אחרים, ולרשויות מע"מ קשה להפנים וליישם אותה.
במקרה דנן, ודווקא לא נכביר העובדות שהביאו לקביעה, ביהמ"ש בוחן האם המקרקעין שימשו בעסקה של המערערת בהתאם לעיסוקה ומעורבותה בקידום הפרוייקט של פינת פלורנטין ומגיע למסקנה כי כניסתה של המערערת לפרוייקט עם השותף ומעורבותה המהותית בקידום עסקת הקומבינציה, לרבות הוצאות ניכרות שהוציאה, היתה במהלך עסקיה ולפיכך מכירת המניות אירעה במהלך עסקה והיא חייבת במע"מ.
הערעור נדחה.
בשולי הדברים, יש להעיר בעניין זה כי עוסק, הרוכש מניות באיגוד מקרקעין, לא בהכרח יוכל לקזז את מע"מ התשומות ברכישה. (הסוגיה עלתה בסיפא של הפסק, וביהמ"ש לא היה מוכן לקבוע עמדתו באשר העניין אינו נחוץ בפסק זה).
למיטב ידיעתנו, עמדת הנהלת מע"מ הינה כי יש לבחון התרת קיזוז התשומות בהתאם לאופי הנכס שבבעלות האיגוד שנרכש: ככל שמדובר באיגוד המחזיק מקרקעין המצמיחים עסקאות חייבות (נכס מושכר מניב, או מלאי עסקי למכירה), יותן מס התשומות ששולם ברכישת המניות – לקיזוז, וההיפך.
אנו קוראים לרשויות מע"מ להבהיר עמדתם (החיובית) בסוגיה ולפרסמה ברבים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.