קביעת רווחי חברה נשלטת זרה (חנ"ז) המהווים את הבסיס לדיבידנד הרעיוני, נגזרים, ככל שמדובר במדינה גומלת, מדיני המס באותה מדינה, זאת עפ"י הגדרת "דיני המס החלים".
הגדרה זו שונתה במסגרת תיקון 198, החל משנת המס 2014, ובמסגרת זו נקבע (בין היתר) כי יש לנטרל הוצאות רעיוניות שלא מוכרות בכללי החשבונאות המקובלים (כגון ריבית רעיונית).
המטרה שאותה ביקש המחוקק להגשים בתיקון זה, היא להשוות את רווחי החברה שנהנתה ממשטר מס מיטיב כאמור, לאלו שהיו נקבעים אלמלא אותו משטר מיטיב, כך שיהיו תואמים לרווחים החשבונאיים או התזרימים שיכולים להיות מחולקים בפועל כדיבידנד לבעלי המניות.
כך למשל, חברה כאמור שרווחיה הפאסיביים הינם 100, אך בהתאם לדיני המס ניכתה החברה סך של 80 כהוצאת ריבית רעיונית (על אף שהוצאה כאמור לא שולמה ולא תשולם לעולם), תוכל לחלק בפועל 100 ולא רק 20, ולפיכך הנטרול המצוין לעיל משיג את התוצאה הרצויה.
מנגד וכידוע, במדינות רבות קיימות הגבלות לגבי הוצאות המימון המותרות בניכוי. לעתים המגבלות מתייחסות להלוואות מצדדים קשורים, ולעתים לכלל הוצאות המימון בחברה, לרוב גם מדובר בהפרש קבוע. לרוב מדובר בכללי "מימון דק" (Thin Capitalization Rules) שבמסגרתן, הריבית תותר ככל שמתקיים יחס נקוב של הון-הלוואות. בשנים האחרונות, חלף כללים אלו או בנוסף להם, מדינות רבות מנהיגות הגבלות נוספות כדוגמת: קביעת תקרה להוצאות הריבית המותרות כאחוז מה – EBIDTA (רווח לפני מימון, פחת, הפחתות ומסים), או קביעת תקרה לאחוז הריבית שניתן לקבוע בהלוואה לצד קשור וכו'.
נשאלת השאלה כיצד באות לידי ביטוי הוצאות מימון אמיתיות כאמור (ששולמו בפועל) ואשר לא הותרו בניכוי במדינת המושב של חברה תושבת מדינה גומלת, המסווגת בישראל כחנ"ז.
ובמה דברים אמורים?
בהמשך לדוגמא שניתנה לעיל, נניח שרווחי החברה הינם 100, והיא שילמה בפועל סכום של 80 לבנק מקומי ממנו נטלה הלוואה. בדוח המס של החברה רק 30 מתוך הוצאה של 80 הותרו בניכוי בהתאם לכללי המימון הדק. רווחי החברה – החשבונאיים והתזרימים – באותה שנה מסתכמים ל – 20, וזהו הסכום שביכולתה לחלק כדיבידנד לבעלי מניותיה. ואולם, בהתאם להגדרת "דיני המס החלים", הרווח שעליו יחולו הוראות החנ"ז הוא 70, זוהי ההכנסה החייבת באותה מדינה.
לדעתנו, יש במקרים כאלו לפרש את הוראות החנ"ז בפקודה בהתאם לתכליתן, ולמסות בעל שליטה בחנ"ז על רווח שיכול היה לקבל כדיבידנד, גם אם בחר להשאירו בחברה, שכן במצב דברים זה בעל השליטה ממוסה על הכנסות שהוא ו/או החברה לא קיבלו ולא יקבלו בפועל.
העיוות אף חמור יותר, מקום בו הוצאות הריבית שלא הותרו לחברה בניכוי, הן כאלו ששולמו לבעל השליטה עצמו.
כך בישראל ימוסה בעל השליטה פעמיים על אותו סכום הכנסה שלא הותר בניכוי בחברה (בדוגמא לעיל – 50), פעם כהכנסות ריבית ופעם נוספת כדיבידנד רעיוני.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.
