במבזק 532 מתאריך 6/2/2014, עסקנו בהיבטי המס האפשריים בהמחאת זכויות היזם בעסקאות תמ"א 38 לצד ג', בטרם הגיע יום המכירה, תוך אבחנה בין מקרים בהם נמכרת זכות במקרקעין לבין מקרים אחרים בהם לטעמנו ובניגוד לכאורה לעמדת רשות המיסים, אין מדובר באירוע מס בהתאם לחוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק").
והנה, בפס"ד מן השבוע שעבר – ו"ע 25800-02-13, בעניין רותם שני יזמות והשקעות בע"מ (להלן: "החברה") עמדתנו זו קיבלה חיזוק משמעותי מחברי הוועדה, אשר אבחנו בין דחיית יום המכירה בעסקת קומבינציה כאמור בסעיף 19(4) לחוק בתקופה הקובעת (תקופה שנסתיימה לה, וכיום הסעיף אינו ישים) לבין דחיית יום המכירה בעסקאות פינוי בינוי ותמ"א 38.
בקצירת האומר נציין, כי בפס"ד נדון מקרה בו אושרה בקשתה של החברה לדחיית יום המכירה לפי סעיף 19(4) עד לקבלת טופס 4. בפועל, עוד טרם הגיע מועד זה, העבירה החברה את זכויותיה האובליגטוריות בעסקה לחברה בשליטתה המלאה.
טענתה העיקרית של החברה הייתה, כי הואיל והיא העבירה את זכויותיה בטרם התגבש "יום המכירה" לפי סעיף 19(4) לחוק, הרי שבידי החברה לא היו מעולם "זכויות במקרקעין" במובן החוק, אלא זכויות אובליגטוריות בלבד, ועל כן לא יכלה גם למכור זכויות במקרקעין, ומשום כך העברת הזכויות לחברת הבת אינה עסקה החייבת במס (שבח ורכישה) לפי החוק.
מנהל מסמ"ק חייב העברה זו במס לפי החוק תוך טענה כי דחיית יום המכירה היא לעניין חישוב השבח והמס באותה עסקה, ואין בה כדי להוציא מתחולת החוק עסקאות הנעשות במהלך התקופה שבין יום ההסכם המקורי לבין יום המכירה הדחוי וכי "זכות במקרקעין" כוללת גם זכויות אובליגטוריות הנובעות מהתחייבויות חוזיות.
בית המשפט דחה את הערעור וקיבל במלואן את עמדתו וטענותיו של מנהל מסמ"ק.
כחלק מנימוקיו לקבלת עמדתו של מנהל מסמ"ק, חידד בית המשפט את האבחנה בין משמעותה של דחיית יום המכירה בסעיף 19(4) לחוק, לבין המשמעות של דחייה כאמור בפרק חמישי 4 ו-5 לחוק, העוסקים בעסקאות פינוי בינוי ותמ"א 38 ומפאת חשיבותם של הדברים, אנו רואים לנכון להביאם כלשונם:
להלן דבריו של עו"ד דן מרגליות חבר הוועדה:
"… אין גם להשוות בין דחיית יום המכירה בעסקאות תמ"א 38 ופינוי פינוי לענייננו. בעוד שהסכם הקומבינציה בענייננו הוא הסכם שלם מיום כריתתו והצדדים פועלים לביצועו והשלמתו, הרי שבעסקות תמ"א ופינוי בינוי מדובר בפרויקטים שכלל אינם יכולים לצאת אל הפועל ללא חתימת כל הדיירים מול היזם. שלב איסוף החתימות מהדיירים על ידי היזם הוא שלב בו מותלה כל מימוש העסקה, בעוד שבמקרה שלפנינו – המצב שונה לחלוטין."
וכן דבריו של כב' השופט בנימין ארנון, יו"ר הוועדה:
"מקבל אני טענתן של העוררות כי דחיית "יום המכירה" בעסקאות תמ"א 38 משפיעה על מהות הזכות הנרכשת על ידי הקבלן בתקופת הביניים, וזאת לנוכח העובדה שבעסקאות מסוג זה דחיית "יום המכירה" נעשית מאחר שמכירת הזכות במקרקעין מותנית בהתקיימותו של תנאי מתלה, או הינה מכירת אופציה לרכישת זכות במקרקעין. מכאן, שרק לאחר התקיימות התנאי המתלה, או מימוש האופציה – ניתן תוקף לעסקה (כמפורט בהסדר הקבוע בתיקון מספר 68 לחוק מיסוי מקרקעין מיום 26.12.2010 הדוחה את "יום המכירה" בעסקאות תמ"א 38)."
ניתן לראות אם כן, שגם לעמדת בית המשפט, דחיית יום המכירה בעסקאות תמ"א 38 ובוודאי כאשר מדובר במצב שבו טרם התקבלה חתימתם של כל הדיירים מול היזם, משפיעה על מהותה של הזכות הנמכרת בתקופה זו לצד ג', ולעמדתנו מכירה זו אינה מהווה מכירת זכות במקרקעין כלל.
לפרטים נוספים, ניתן לפנות לעו"ד ורו"ח אהרון צ'יסמדיה ממשרדנו.
