שאלה שעלתה לא אחת בעבר הינה האם אדם אשר נגרם לו הפסד ממתן ערבות, יאבד, בנוסף לנכס עצמו נשוא הערבות, גם את הזכות לקזז את ההפסדים שנגרמו לו כתוצאה מימושה, או שמא לפחות זכות זו תישמר לו לעתיד?

במבזק מספר 420, ציינו את קביעתו של בית המשפט המחוזי בהחלטה בעניינו של החייב אברהם וייס לפיה, הפסדי הנישום במס הכנסה, בין פירותיים ובין הוניים – הם זכות אישית שאינה ניתנת להעברה וגם לא למשכון.

בתאריך 3.3.2014 ניתן בבית המשפט העליון פס"ד בעניין עו"ד מטרי (ע"א 7800/10) (להלן: "עניין מטרי") אשר בו נדונה שאלה זו, בהתייחס למשכון נכס מקרקעין ע"י בעלי מניות, כערובה לתשלום חובותיה של החברה בבעלותם לבנק, אשר לבסוף מומש עקב אי יכולת פרעון מצד החברה.

לאחר שכונס הכנסים גילה שגם לאחר מכירת המקרקעין אין בקופת הכינוס די כספים כדי לפרוע את חובה של החברה, פנה לבית המשפט בבקשה לקזז את הפסדי בעלי המניות (נותני הערבות) כנגד השבח במכירה, בטענה כי הפסדים אלו הינם חלק מהנכסים המשועבדים לבנק.

טענת בעלי המניות הייתה, כי הואיל וההפסדים לא היה קיימים בזמן קיום המשכנתא, אלא נולדו לאחר מימושה, הרי ברור שלא היו צמודים לנכס הממושכן.

בית המשפט ניתח הן את סעיף 48ב(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק") והן את הוראות חוזר מס הכנסה 39/92 וקבע כי ככלל "השימוש בהפסד לצורך קיזוז יעשה רק לפי בקשתו של הנישום".

עם זאת, קבע בית המשפט כי: "הנישום רשאי לעשות שימוש בזכות זו לטובת גורם אחר וכן באפשרותו להסמיך אחר לעשות שימוש בהפסדיו בשמו."

ואולם, הדבר חייב להתבצע בדרך של הרשאה מפורשת של הנישום, כאשר במקרה דנן לא הייתה כל התחייבות מעין זו בשטר המשכנתא.

נוסיף עוד, כי בית המשפט עשה הקבלה בין הזכאות לשימוש בפטור ממס שבח לפי פרק חמישי 1 לחוק, והביא לצורך העניין את הנקבע בפס"ד בויאר (רע"א 7816/06) לפיו רשאי חייב להתחייב כלפי נושה, כי יבקש את הפטור ממס שבח לו הוא זכאי בעת מימוש הדירה, או כי יסמיך את הנושה או את כונס הנכסים מטעמו לעשות כן בשמו.

בשולי הדברים נציין, כי לדעתנו קביעת בית המשפט העליון בעניין מטרי בנוגע לאפשרות השימוש בזכות קיזוז ההפסדים לטובת גורם אחר, הינה גורפת ועשויה להוות פתח לתכנוני מס.

לפרטים נוספים, ניתן לרו"ח (משפטן) אהרון צ'יסמדיה ממשרדנו – לשעבר, מנהל תחום קבלנים ונדל"ן בחטיבה המקצועית ברשות המיסים.