הלכת רובינשטיין ולאחר מכן הלכת בן ארי, גיבשו את מסגרת ההתייחסות לאופן ניצול הפסדים  ברכישת זכויות בחברות בהפסדים.

בהלכת רובינשטיין, נקבע כי מקום בו אין טעם כלכלי / מסחרי לעסקת הרכישה, הרי שהמדובר בעסקה מלאכותית ולפיכך לא ניתן לקזז את הפסדיה הצבורים של החברה. כמובן כי מקום בו שוכנע פקיד השומה כי יש טעם כלכלי ניתן לקזז את ההפסדים במלואם.

הלכת בן ארי שבאה לאחר הלכת רובינשטיין, "המתיקה" את הגלולה המרה, וקבעה כי גם בהתייחס למקרים בהם לעסקת הרכישה אין טעם מסחרי למעט ניצול הפסדים, יותן במקרים מסוימים שימוש בהפסדיה הצבורים של החברה כולם או חלקם.  להלן דוגמאות למקרים הללו:

• אין שינוי בבעל מניות השליטה בחברה:  

"במצב הראשון בעל מניות מיעוט פלוני מוכר את מניותיו לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים. במצב זה אין הצדקה לפגוע בזכות החברה לקיזוז ההפסדים כנגד הכנסות שהיא מפיקה…

…במצב האחר בעל השליטה רוכש את המניות המוחזקות על ידי המיעוט. גם במצב זה אין הצדקה לשלול את זכות החברה לקיזוז ההפסדים."

לדוגמא: א'  90% וב' 10% בחברה . ב' מכר את חלקו ל – א' או לאחר -> ניתן לקזז את ההפסד במלואו.

• המיעוט רוכש והופך להיות בעל שליטה בחברה: 
  מפסה"ד עולה כי יותן לקזז ההפסדים בהתאם לאחוז האחזקה של המיעוט בחברה לפני הרכישה.

לדעתנו, במקרים בהם ישנה שונות בין הסכום שהשקיע המיעוט בחברה ואשר מימן את ההפסד, לבין אחוז ההחזקה שלו בחברה, יש לאפשר לכל הפחות קיזוז הפסדים בגובה ההפסד שמומן על ידי בעל המניות הנשאר, ערב רכישת המניות.

עמדה זו ניתן ללמוד מדרך התייחסותו של ביהמ"ש להפסדים שנגרמו לבעל המניות:

"העיקרון השני הוא שמירה על זכותו של בעל המניות "ליהנות" מהפסדיו הכלכליים האמיתיים, בדרך של קיזוזם כנגד הכנסות ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר. הנאה מהפסד בדרך זו אינה "מלאכותית" אלא עסקית-כלכלית."

ישנם מקרי ביניים, היוצרים עיוותים, לדוגמא:

א' הינו בעל שליטה, וכתוצאה מהקצאה או מכירה, ירד א' באחוזי האחזקה והפך למיעוט, במקרה זה אין ספק כי א' נשא במלוא ההפסדים או בחלקם הגדול!!!

בעניין זה קובע ביהמ"ש בקביעה מסוייגת:

"במצב שבו בעל השליטה הישן נותר בעל מניות מיעוט לאחר המכירה, אין התחשבות בהפסדים שהוא ספג בגין המניות שהוא ממשיך להחזיק. יחד עם זאת, החלופות האחרות האפשריות במסגרת הדין הקיים מעוררות קושי רב יותר."

לטעמנו חלקו זה של פסק הדין אינו מתיישב עם העיקרון השני לפיו זכותו של בעל המניות ליהנות מהפסדים כלכליים אמיתיים שנגרמו לו.

גם ביהמ"ש חש כי קביעת "כללי אצבע" בסוגיה הינה דבר עדין ועלולה לגרום עיוותים, ומנסה במפורש לקבוע את הרע במיעוטו, תוך שהוא מציין דוגמאות נוספות בהן הוא אינו רוצה כלל לקבוע מסמרות :"אין אנו נדרשים לסוגיות אלה והן יוכרעו אם וכאשר הן יובאו להכרעה שיפוטית או להסדרה חקיקתית".

לסיכום: מניתוח הלכת בן ארי אנו למדים כי טרם נאמרה המילה האחרונה בייחס ליכולת לקיזוז  הפסדים ברכישת חברה  עם  הפסדים וכי יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו,
וקיימות נסיבות בהן על אף העדרו של טעם כלכלי יש וניתן להכיר בהפסדים במלואם או בחלקם.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ולרו"ח ענת דואני ממשרדנו.