לאחרונה ניתן פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בחיפה ע"מ 53014-10-12 כרמל מדיקט טכנולוגיות אקוסטיות בע"מ, פסה"ד מביא עובדות וסוגיות רבות. במבזק זה נתמקד בדרך בניית העסקה והצגתה לרשות המיסים.

העובדות הרלוונטיות:

חברת כרמל מדיקט טכנולוגיות אקוסטיות בע"מ (להלן: "החברה") עסקה בפיתוח מכשור רפואי, תוך קבלת מימון מהמדען הראשי.

לימים, פסקה החברה מפעילותה והמשקיעים מכרו לנועם גבריאלי (מייסד) את החזקותיהם בתמורה לכך שאם בעתיד יימכר הקניין הרוחני של החברה, הם יהיו זכאים לתמורה מסוימת.

בשנת 2006 בקשה חברה אוסטרלית לקבל שליטה על הקניין הרוחני, אולם לאור הצורך להשבת מענקים שנתקבלו מהמדען, לא ניתן היה להעביר את הקניין הרוחני ישירות לחברה זרה.

לשם כך בוצעה העסקה באופן הבא:

החברה מכרה את הקניין הרוחני לחברה ישראלית חדשה שהקימה, במחיר אפסי, ובסמוך לאחר מכן, מכרה את מניות חברת הבת, לחברה הזרה.

החברה הציגה בדיווחיה את הרווח כרווח ממכירת המניות לחברה הזרה, וביקשה לקזז את הפסדיה המועברים מעסק כנגד רווח ההון ממכירת המניות.

ביהמ"ש שלל את אפשרות הקיזוז כאמור וכן את בחינת העסקה כמכירת הקניין הרוחני.

כאן טמונה למעשה תכלית ההערכות הנכונה וההצגה של העסקה בפני רשויות המס, על מנת שזו גם תתאם למהות הכלכלית של העסקה וגם תוביל לתוצאת המס האופטימלית.

לדעתנו, מהלך שבמסגרתו הקניין הרוחני היה מועבר במסגרת סעיף 104א לפקודה לחברת הבת, דבר שאוזכר בפס"ד אך נקבע כי לא יושם, תוך הפרה של הוראת הצינון הקבועה בסעיף 104א לאור מכירת המניות לפני חלוף שנתיים, הייתה מונעת את תאונת המס שנוצרה ומביאה למיסוי נכון ולמתן אפשרות קיזוז של ההפסד.

שהרי בהפרת הוראות 104א נקבע כי מכירת הנכס (הקניין הרוחני) תחויב במס לפי הגבוה מבין שווי הנכס בהעברה או בהפרה, כך למעשה נראה את שווי המניות שנמכרו (בהעדר כל נכס אחר לחברת הבת), כמשליך על שווי הקניין הרוחני שהועבר לחברת הבת וכפועל יוצא מכירת הקניין הרוחני לחברת הבת הייתה בגובה מלוא התמורה המיוחסת למניות.

מצב זה היה מקים את אפשרות קיזוז הפסדיה המועברים של החברה כנגד מכירת הקניין הרוחני שהוא בוודאי רווח הון בעסק.

מצג דברים זה גם לא היה סותר מצגים למדען הראשי לפיו העברת הקניין הרוחני הייתה כנגד הקצאת מניות בלבד.

מצאנו לנכון להעיר כי במצב דברים אחר – פקיד השומה עצמו היה טוען אחרת, ובוודאי היה מקבל גיבוי מביהמ"ש:

נכס הנמכר לחברה קשורה במחיר X ותוך זמן קצר נמכר (בתוך החברה אליה נמכר) במחיר 100X – מיד הייתה יוצאת שומה לעסקת המכר הראשונה לפי תמורה של  X100, ואולם כאן לא נעשה כך, וקיבלו את "המוצהר":

וכלשון בית המשפט "כבר נאמר כי לא מה שנישום יכול היה לעשות ולא עשה אלא רק מה שהוא עשה קובע את מצבו, את דינו מבחינת המס".

לפיכך חשוב במקרה זה כמו במקרים אחרים לבחון היטב את דרך בניית העסקה, ולכל הפחות את אופן הדיווח על העסקה לרשויות המס.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ולרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.