מבזק מס מספר 373 - 4.11.2010

בימים אלו ניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ע"מ 1169/07, אוסיף השקעות ופיתוח  (להלן:  "המערערת") נגד מנהל מע"מ גושדן.

הדיון בפסק הדין נסב אודות השאלה האם רשאית המערערת להחיל את הוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ,  כך שהחבות במע"מ בשל עסקאות מכירת דירות על ידה תחול על תמורת הדירות בניכוי מרכיב הקרקע ולא על מלוא תמורת הדירות.

עובדות המקרה: המערערת, העוסקת בייזום ובנייה במקרקעין, רכשה מקרקעין בשלמות מפרטיים. בהתאם לתקנה 6ב לתקנות מע"מ, הוציאה המערערת חשבונית עצמית בשל הרכישה, לפיה דיווחה על עסקת הרכישה, וניכתה מס תשומות לפי החשבונית. המערערת בנתה על המקרקעין דירות מגורים למכירה. המערערת ביקשה לשלם מע"מ על ההפרש שבין מחיר מכירת הדירות לבין מחיר רכישת הקרקע בלבד, בהתאם לפרשנותה את סעיף 5(ב) לחוק מע"מ. לטענתו של מנהל מע"מ, סעיף 5(ב) חל אך ורק על רכישת דירת מגורים ולא על רכישת קרקע ועל כן קבע, שעל המערערת לשלם מע"מ על מלוא מחיר הדירות בעת מכירתן.

ביהמ"ש דחה את תביעתה של המערערת וקבע : "במסגרת סעיף) 5 ב) התייחס המחוקק,  באופן חד משמעי, למכירתה של דירת מגורים על ידי עוסק במקרקעין על ידי מי שרכש אותה, בין היתר, ממי שאיננו עוסק.

אומנם, הצעת החוק המקורית התייחסה למקרקעין באופן כללי. אולם, המחוקק בחר באופן מפורש להחיל את הוראת סעיף) 5 ב)על דירת מגורים  בלבד, ואף הניסיון לשנות את החוק בשלב מאוחר יותר, על יסוד הצעת החוק משנת 2005, לא הביא לשינוי הגדרתו החד המשמעית של סעיף 5(ב)" (ההדגשות אינן במקור א.א.ח)

ביהמ"ש רואה בסעיף 5 לחוק מע"מ הסדר מיוחד, אשר אין להרחיבו מעבר ללשון הכתובה ומעבר לכללים אותם קובע המחוקק מפורשות.

ביהמ"ש מפרש את הסעיף בפרשנות דווקנית ולא פרשנות תכליתית, שכן בניתוח כלכלי של עסקת מכירת הדירות ע"י קבלן, שרכש את הקרקע עליהן נבנו מאדם פרטי (שלא קיזז המע"מ שהיה גלום ברכישת הקרקע), לא צריך להיות הבדל בתוצאה אם הקבלן רכש קרקע או דירה ממי שאינו עוסק.

 לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר ורו"ח ענת דואני  ממשרדנו.

במסגרת הצעת חוק הממשלה מיום 18 באוקטובר 2010, נוספה חלופה נוספת לגדר עסקת אקראי:

"(3) מכירת זכות במקרקעין לקבוצת רכישה בידי אדם שאין עיסוקו במכירת מקרקעין;"

לצורך קביעה זו הוספה גם הגדרה של מהי קבוצת רכישה:

"קבוצת רוכשים המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע באמצעות גורם מארגן שפועל בתמורה לארגון הקבוצה, לרבות הכנת מסגרת חוזית או אחרת שעל פיה תפעל הקבוצה לקבלת הנכס הבנוי על הקרקע שרכשה, והכל בעצמו או באמצעות אחר מטעמו; יראו קבוצה של עשרה רוכשים או יותר המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע כקבוצת רכישה זולת אם הוכח אחרת;"

יובהר כי החבות במע"מ תיוותר על כתפיו של המוכר שכן בהתאם להצעת החוק אין בסמכותו של שר האוצר להעביר, כמו בעסקאות אקראי אחרות, את חבות המע"מ אל הקונה.

 נמצאנו אם כן, כי אדם פרטי המוכר קרקע, צריך לא רק לבחון את זהותו של הרוכש כאדם פרטי או כעוסק, אלא אפילו עליו לדעת כמה אנשים "עומדים מאחוריו" עשרה או יותר, שכן רכישת זכויות במקרקעין באמצעות נאמן הן הליך מקובל הן לצורכי מיסוי והן לצרכים משפטיים מסחריים, כמו כן עליו לבדוק האם קיים "גורם מארגן" לקבוצה והאם הם מתוכננים גם לבצע בנייה במשותף וכל זאת על מנת להגיע למסקנה אם העסקה שהוא מבצע כעת חייבת או לא חייבת במע"מ.

 אומנם רשות המיסים הגנה על עצמה בכדי למנוע מצבים שבהם יהיה לקבוצה תמריץ שלא להיחשף כקבוצת רכישה, ובקשה להוסיף תנאי נוסף למתן תוקף לעסקה (רישום בטאבו) והוא המצאת אישור ממנהל מע"מ ששולם המע"מ המגיע מהמוכר בשל אותה מכירה או שניתנה לו ערובה לתשלום המע"מ במועדו.

אולם עדיין כל האחריות וחובת התשלום מוטלת על המוכר, כך שעל המוכר לדעת להגן על עצמו הן ברמה החוזית והן ברמת הבדיקות שעליו לעשות בדבר זהותם של הקונים.

לדעתנו, טוב היה אם היתה מוצאת הרשות דרך להוציא את מוכר המקרקעין "ממגרש המשחקים" הזה, ולמצוא "קורבן" אחר להטיל עליו את האחריות..

 לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.

בימים אלו ניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ע"מ 1169/07, אוסיף השקעות ופיתוח  (להלן:  "המערערת") נגד מנהל מע"מ גושדן.

הדיון בפסק הדין נסב אודות השאלה האם רשאית המערערת להחיל את הוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ,  כך שהחבות במע"מ בשל עסקאות מכירת דירות על ידה תחול על תמורת הדירות בניכוי מרכיב הקרקע ולא על מלוא תמורת הדירות.

עובדות המקרה: המערערת, העוסקת בייזום ובנייה במקרקעין, רכשה מקרקעין בשלמות מפרטיים. בהתאם לתקנה 6ב לתקנות מע"מ, הוציאה המערערת חשבונית עצמית בשל הרכישה, לפיה דיווחה על עסקת הרכישה, וניכתה מס תשומות לפי החשבונית. המערערת בנתה על המקרקעין דירות מגורים למכירה. המערערת ביקשה לשלם מע"מ על ההפרש שבין מחיר מכירת הדירות לבין מחיר רכישת הקרקע בלבד, בהתאם לפרשנותה את סעיף 5(ב) לחוק מע"מ. לטענתו של מנהל מע"מ, סעיף 5(ב) חל אך ורק על רכישת דירת מגורים ולא על רכישת קרקע ועל כן קבע, שעל המערערת לשלם מע"מ על מלוא מחיר הדירות בעת מכירתן.

ביהמ"ש דחה את תביעתה של המערערת וקבע : "במסגרת סעיף) 5 ב) התייחס המחוקק,  באופן חד משמעי, למכירתה של דירת מגורים על ידי עוסק במקרקעין על ידי מי שרכש אותה, בין היתר, ממי שאיננו עוסק.

אומנם, הצעת החוק המקורית התייחסה למקרקעין באופן כללי. אולם, המחוקק בחר באופן מפורש להחיל את הוראת סעיף) 5 ב)על דירת מגורים  בלבד, ואף הניסיון לשנות את החוק בשלב מאוחר יותר, על יסוד הצעת החוק משנת 2005, לא הביא לשינוי הגדרתו החד המשמעית של סעיף 5(ב)" (ההדגשות אינן במקור א.א.ח)

ביהמ"ש רואה בסעיף 5 לחוק מע"מ הסדר מיוחד, אשר אין להרחיבו מעבר ללשון הכתובה ומעבר לכללים אותם קובע המחוקק מפורשות.

ביהמ"ש מפרש את הסעיף בפרשנות דווקנית ולא פרשנות תכליתית, שכן בניתוח כלכלי של עסקת מכירת הדירות ע"י קבלן, שרכש את הקרקע עליהן נבנו מאדם פרטי (שלא קיזז המע"מ שהיה גלום ברכישת הקרקע), לא צריך להיות הבדל בתוצאה אם הקבלן רכש קרקע או דירה ממי שאינו עוסק.

 לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר ורו"ח ענת דואני  ממשרדנו.

במסגרת הצעת חוק הממשלה מיום 18 באוקטובר 2010, נוספה חלופה נוספת לגדר עסקת אקראי:

"(3) מכירת זכות במקרקעין לקבוצת רכישה בידי אדם שאין עיסוקו במכירת מקרקעין;"

לצורך קביעה זו הוספה גם הגדרה של מהי קבוצת רכישה:

"קבוצת רוכשים המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע באמצעות גורם מארגן שפועל בתמורה לארגון הקבוצה, לרבות הכנת מסגרת חוזית או אחרת שעל פיה תפעל הקבוצה לקבלת הנכס הבנוי על הקרקע שרכשה, והכל בעצמו או באמצעות אחר מטעמו; יראו קבוצה של עשרה רוכשים או יותר המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע כקבוצת רכישה זולת אם הוכח אחרת;"

יובהר כי החבות במע"מ תיוותר על כתפיו של המוכר שכן בהתאם להצעת החוק אין בסמכותו של שר האוצר להעביר, כמו בעסקאות אקראי אחרות, את חבות המע"מ אל הקונה.

 נמצאנו אם כן, כי אדם פרטי המוכר קרקע, צריך לא רק לבחון את זהותו של הרוכש כאדם פרטי או כעוסק, אלא אפילו עליו לדעת כמה אנשים "עומדים מאחוריו" עשרה או יותר, שכן רכישת זכויות במקרקעין באמצעות נאמן הן הליך מקובל הן לצורכי מיסוי והן לצרכים משפטיים מסחריים, כמו כן עליו לבדוק האם קיים "גורם מארגן" לקבוצה והאם הם מתוכננים גם לבצע בנייה במשותף וכל זאת על מנת להגיע למסקנה אם העסקה שהוא מבצע כעת חייבת או לא חייבת במע"מ.

 אומנם רשות המיסים הגנה על עצמה בכדי למנוע מצבים שבהם יהיה לקבוצה תמריץ שלא להיחשף כקבוצת רכישה, ובקשה להוסיף תנאי נוסף למתן תוקף לעסקה (רישום בטאבו) והוא המצאת אישור ממנהל מע"מ ששולם המע"מ המגיע מהמוכר בשל אותה מכירה או שניתנה לו ערובה לתשלום המע"מ במועדו.

אולם עדיין כל האחריות וחובת התשלום מוטלת על המוכר, כך שעל המוכר לדעת להגן על עצמו הן ברמה החוזית והן ברמת הבדיקות שעליו לעשות בדבר זהותם של הקונים.

לדעתנו, טוב היה אם היתה מוצאת הרשות דרך להוציא את מוכר המקרקעין "ממגרש המשחקים" הזה, ולמצוא "קורבן" אחר להטיל עליו את האחריות..

 לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.

לאחרונה פורסמה החלטה (פר"ק 13800-10-10)  בעניין חברת סיביל גרופ, במסגרת  בקשה למינוי מפרק זמני לחברת החזקות זרה. החברה העלתה טענה מקדמית בדבר העדר סמכות שיפוט לביהמ"ש בישראל לדון בבקשה כאשר, בין היתר, טענה כי הנה חברה זרה הרשומה בקפריסין ולא בישראל, שם פועל הדירקטוריון שלה ואין לה נכסים או עובדים בישראל. כב' השופטת אלישיך דחתה טענות אלו וקבעה, כי מאחר ומדובר בחברת החזקות שאין לה נכסים או פעילות ממשית אף לא בקפריסין, שם היא רשומה, יש לבחון מהותית את הזיקות של החברה למדינת ישראל ביחס למדינות אחרות. בעניין זה מוסיפה כב' השופטת כי "יש לפרש את המונח עסקים באורח גמיש העולה בקנה אחד ומתחשב בסוג ותחום עיסוקה של החברה ומאפייניה המיוחדים".

במקרה דנן נקבע, כי פעילות החברה בישראל היא הנפקת אג"ח בארץ ואף ניהלה משרדים בארץ (בעקיפין). בנוסף מנהליה ורוב חברי הדירקטוריון שלה הינם ישראלים. משקלם של אלו, כך נקבע, עולה בהרבה על משקלה של "הכף הקפריסאית". השופטת מוסיפה: (החברה) "אינה קשורה בקשר מהותי אמיתי לקפריסין מלבד רישומה הטכני והחזקת שני דירקטורים קפריסאים דבר הנדרש ככל הנראה לשם רישום חברה באותה מדינה…רישומה של החברה בקפריסין גובל במובן מסוים כמעט כפיקציה".

חשוב להדגיש כי החלטת השופטת עוסקת אך ורק בשאלת סמכות השיפוט, ואין בה כדי להשפיע לעניין נושאים אחרים, כגון סוגית מיקום השליטה והניהול לעניין מס הכנסה.  יחד עם זאת, נדמה כי לאור אמירות השופטת יש מקום  לרענן את העקרונות לעניין קביעת מקום "השליטה וניהול" (לצרכי פקודת מס הכנסה) של חברה שהתאגדה לפי דין זר:

–       יש ליישם את מבחני השליטה והניהול במקרים קונקרטיים על פי נסיבותיהם.

–       הבעלות המשפטית הפורמאלית אינה מכריעה לעניין שליטה וניהול, אלא היכולת האפקטיבית להחליט, להשפיע, לכוון את התנהלות העסק ולתת הוראות מחייבות בעלות השפעה מכרעת. (כגון: החלטות בנוגע להשקעות מהותיות והחלטות בדבר כניסה למגזרי פעילות חדשים).

–       גם בהקשר זה יפורש המונח "עסקיו" בהתאם לסוג פעילות החברה, בין אם מדובר בעיסוק אקטיבי ובין אם מדובר בפעילות של החזקות והשקעות פאסיביות. מבחן "השליטה והניהול" ייושם בצורה פונקציונלית לגבי כל חבר בני אדם, בהתאם לאופיו וסוג פעילותו.

חברה שהתאגדה מחוץ לישראל נדרשת, אפוא, להקפיד שהשליטה והניהול על עסקיה, יבוצעו, הלכה למעשה ולא רק למראית עין, מחוץ לישראל.

נזכיר כי קביעת התושבות של חבר בני אדם רלוונטית גם לעניין האמנות למניעת כפל מס. במרבית אמנות המס שישראל צד להן, נקבע כי תושבות של מי שאיננו יחיד תקבע עפ"י הדינים הפנימיים של כל מדינה מתקשרת, ובמקרה של "תושבות כפולה" נקבע כלל שובר שוויון הבוחן את "מקום הניהול האפקטיבי".

 לפרטים נוספים ניתן לפנות לעו"ד לילך אשרוב- רובין ועו"ד אתי גורלי – הלמן, ממשרדנו.

ביום 27 באוקטובר 2010 דןבית הדין האזורי לעבודה בחיפה בעניינם של בני הזוג פרלרויזן לתשלום קצבת ילדים בעד תקופה של 22 חודשים, וזאת לאחר שהמוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") הכיר בזכאותם לקבל קצבת ילדים רטרואקטיבית רק בעד 12 חודשים, בהסתמך על סעיף 296 ב' לחוק הביטוח הלאומי.

תקציר עובדתי:

1. למבוטחת, נולד ילד ב- 1.4.06. הוגשה תביעה לתשלום קצבת ילדים במועד והמל"ל שילם לה עד חודש 2/07.

2. בסוף שנת 2006 (או בינואר 2007) עברה המבוטחת להתגורר בכתובת חדשה ואף שינתה  את חשבון הבנק.

3. המבוטחת לא דאגה לעדכן את המל"ל בשינויים אלו וכנראה , בשל כך, הופסק תשלום.

4.  הקצבה מחודש 2/2007 ועד חודש 12/2008 .

5. רק ב- 30/12/2009 המבוטחת שלחת מכתב למל"ל ועדכנה אותו בשינויים הנ"ל.

6. המל"ל הכיר בזכאות המבוטחת לקבל קצבת הילדים רטרואקטיבית רק מחודש 12/2008, בהסתמכו על סעיף 296 ב' לחוק הביטוח הלאומי.

 החלטת בית הדין האזורי:

1. לדעת בית הדין, סעיף 296 לחוק, שדןבעניין התיישנות לקבלת גמלה, אינו חל במקרה דנן, מאחר ואין מחלוקת שהמבוטחת הגישה את התביעה לקצבת הילדים במועד, המל"ל אף אישר זכאותה ושילם לה גמלה עד לחודש 2/2007.

2. בית הדין הדגיש, כי היה מצופה מהמל"ל להפעיל שיקול דעת במקרה זה, מאחר ואין מדובר כאן בהגשת תביעה חדשה אלא רק בעדכון פרטים.

"כלל הוא שזכות המבוטח על פי חוק הביטוח הלאומי היא: זכות שבדין". אומנם, המבוטחת שגתה בכך שלא עדכנה את המל"ל, אך מאידך, "לא נגרם לנתבע (המל"ל) כול חסרוןכיס, או קושי בחישוב הסכום המגיע לתובעת …."

סוף דבר – ההסתמכות על סעיף 296 ב' לחוק אינה אפשרית במקרה דנן ולפיכך זכאית התובעת לתשלום קצבת הילדים לכל התקופה.

 ראוי לציין כי מדובר בפסיקת בית הדין האזורי לעבודה, ולפיכך יש להמתין להתפתחויות בעתיד. אולם בהחלט מקום שקיימים מקרים בהם המל"ל מסרב להעניק קצבאות בשל טענות מסוג זה יש לערער על קביעתו של המל"ל.

 ככלל רצוי שתביעה לגמלה, תוגש במועד החוקי ובסמוך לאירוע  לרבות עדכון כל הפרטים הרלוונטיים על מנת לאשר זכאות במועד.

 מיזם הביטוח הלאומי של משרד ארצי את חיבה פתרונות מיסוי בע"מ עם רו"ח אורנה צח (גלרט), עומד לרשותכם לייעוץ בנושא האמור.

 נכתב ע"י חיים חיטמן.

ביום 27 באוקטובר 2010 דןבית הדין האזורי לעבודה בחיפה בעניינם של בני הזוג פרלרויזן לתשלום קצבת ילדים בעד תקופה של 22 חודשים, וזאת לאחר שהמוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") הכיר בזכאותם לקבל קצבת ילדים רטרואקטיבית רק בעד 12 חודשים, בהסתמך על סעיף 296 ב' לחוק הביטוח הלאומי.

תקציר עובדתי:

1. למבוטחת, נולד ילד ב- 1.4.06. הוגשה תביעה לתשלום קצבת ילדים במועד והמל"ל שילם לה עד חודש 2/07.

2. בסוף שנת 2006 (או בינואר 2007) עברה המבוטחת להתגורר בכתובת חדשה ואף שינתה  את חשבון הבנק.

3. המבוטחת לא דאגה לעדכן את המל"ל בשינויים אלו וכנראה , בשל כך, הופסק תשלום.

4.  הקצבה מחודש 2/2007 ועד חודש 12/2008 .

5. רק ב- 30/12/2009 המבוטחת שלחת מכתב למל"ל ועדכנה אותו בשינויים הנ"ל.

6. המל"ל הכיר בזכאות המבוטחת לקבל קצבת הילדים רטרואקטיבית רק מחודש 12/2008, בהסתמכו על סעיף 296 ב' לחוק הביטוח הלאומי.

 החלטת בית הדין האזורי:

1. לדעת בית הדין, סעיף 296 לחוק, שדןבעניין התיישנות לקבלת גמלה, אינו חל במקרה דנן, מאחר ואין מחלוקת שהמבוטחת הגישה את התביעה לקצבת הילדים במועד, המל"ל אף אישר זכאותה ושילם לה גמלה עד לחודש 2/2007.

2. בית הדין הדגיש, כי היה מצופה מהמל"ל להפעיל שיקול דעת במקרה זה, מאחר ואין מדובר כאן בהגשת תביעה חדשה אלא רק בעדכון פרטים.

"כלל הוא שזכות המבוטח על פי חוק הביטוח הלאומי היא: זכות שבדין". אומנם, המבוטחת שגתה בכך שלא עדכנה את המל"ל, אך מאידך, "לא נגרם לנתבע (המל"ל) כול חסרוןכיס, או קושי בחישוב הסכום המגיע לתובעת …."

סוף דבר – ההסתמכות על סעיף 296 ב' לחוק אינה אפשרית במקרה דנן ולפיכך זכאית התובעת לתשלום קצבת הילדים לכל התקופה.

 ראוי לציין כי מדובר בפסיקת בית הדין האזורי לעבודה, ולפיכך יש להמתין להתפתחויות בעתיד. אולם בהחלט מקום שקיימים מקרים בהם המל"ל מסרב להעניק קצבאות בשל טענות מסוג זה יש לערער על קביעתו של המל"ל.

 ככלל רצוי שתביעה לגמלה, תוגש במועד החוקי ובסמוך לאירוע  לרבות עדכון כל הפרטים הרלוונטיים על מנת לאשר זכאות במועד.

 מיזם הביטוח הלאומי של משרד ארצי את חיבה פתרונות מיסוי בע"מ עם רו"ח אורנה צח (גלרט), עומד לרשותכם לייעוץ בנושא האמור.

 נכתב ע"י חיים חיטמן.