בשני מבזקי המס הקודמים סקרנו מספר הוראות חוק מתחום המיסוי הבוחנות את זהותו של תאגיד מדווח כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ני"ע").
במאמר זה נבחן שתי הוראות נוספות בפקודת מ"ה על מנת לאפיין "יציר כלאיים" זה:
1. סעיף 102(ב)(3) – "…היתה המניה המוקצית מניה הרשומה למסחר בבורסה, או מניה בחברה שמניותיה נרשמו למסחר בתוך 90 ימים ממועד ההקצאה, יראו את חלק שווי ההטבה…" "מניה" – לרבות זכות לרכוש מניה.
מהן אם כן, דינן של הטבות לעובדים במסגרת תוכניות אופציות אשר בחרו במסלול הוני ואשר האג"ח של החברה (ולא מניותיה) רשומות למסחר בבורסה?
פרשנותה של רשות המיסים לגבי מניה הרשומה למסחר בבורסה הינה לעניין ס"ק זה, פרשנות מרחיבה, במובן שתחולתו של סעיף זה אינה מוגבלת רק למניות הרשומות למסחר אלא גם לאופציות שאינן רשומות למסחר אך המניות רשומות למסחר. פרשנות זו באה לידי ביטוי בחוזר מס הכנסה 3/2003 הרפורמה במס הכנסה – הקצאת מניות ואופציות לעובדים. בהתאם להוראות החוזר הרי "…חריג לכלל הוא מצב בו המניה/באופציה המוקצית היא של חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה ביום ההקצאה, או שנרשמו למסחר בבורסה בתוך 90 יום מיום ההקצאה." (ההדגשה אינה במקור א.א.ח)
בהתאם לפרשנות מרחיבה זו עולה שאלה מה דינן של מניות או אופציות שאינן סחירות ואשר הוקצו לעובדים, מקום שאג"ח של החברה הינן סחירות, האם גם במקרה זה לא יהיה זכאי העובד לשיעור מס של 25% בגין כל מרכיב הרווח?
לדעתנו, פרשנות סבירה הינה כי חברה אשר הנפיקה אג"ח לציבור ואשר מניותיה אינן נסחרות, אשר תחפוץ ביישום הוראות סעיף 102 במסלול רווח ההון, לא תדרש לפעול במסגרת מסלול זה של הפעלת המנגנון הקבוע בסעיף 102(ב)(3), ובגין כל שווי ההטבה יחול שיעור מס של 25% בלבד.
2. סעיף 97(ב2)– "תושב חוץ יהיה פטור ממס על רווחי הון במכירת ניירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל,…"
במסגרת זו תעלנה השאלות האם זכאי תושב החוץ לפטור בגין רווח ההון אשר ינבע לו כתוצאה ממכירת האג"ח ואולי אפילו בגין מכירת המניות, אשר הן עצמן, אינן רשומות למסחר. אין ספק כי אג"ח הינו ני"ע, ולפיכך יחול הפטור האמור במכירתן על ידי תושב חוץ. (זה המקום להזכיר כי במובחן מרווח ההון הרי שהריבית, לה זכאי תושב החוץ בגין האג"ח, אינה זכאית ככלל לפטור האמור אלא בהתאם להוראות האמנות למניעת כפל מס, במידה ואותו בעל אג"ח זכאי להגנת האמנה. לדעתנו, מומלץ לפיכך לבחון במקרים אלו מימוש האג"ח ע"י תושב החוץ טרם חלוקת הריבית וזאת על מנת ליהנות מן הפטור האמור).
ובעניין מניותיה של אותה חברה או זכויות אחרות כגון אופציות: האם ניירות אלו גם כן יהיו זכאים לפטור על פי סעיף 97(ב2)? אין ספק כי מטרתו של סעיף 97(ב2) הינה לעודד מסחר בבורסה בידי תושבי חוץ, לפיכך בהתאם לתכלית החקיקה, ובהתאם לרוח פס"ד צינומטל (עמ"ה 1059/98), הרי שהשקעתו של תושב החוץ במניות חברה, אשר מטבע הדברים, מטרתה – הכנסת תוכן והגדלת ערך החברה תוך ציפיה לרווח בעתיד. מכאן כי גם אם ההשקעה הינה במניות החברה שאינן נסחרות כאמור, הרי מכיוון שאג"ח של החברה נסחרים, ניתן לראות בכך עידוד והרחבת פעילות החברה באמצעות עידוד תושבי חוץ לפעילות במסגרת הבורסה, וזו הרי תכלית החקיקה.
לאור האמור ובמשולב עם פרשנותה המרחיבה של הרשות לעניין סעיף 102(ב)(3) כאמור לעיל הרי שלא ניתן לפסול על הסף תחולתו של הפטור לתושב חוץ בגין מכר מניות שאינן סחירות בבורסה בחברה אשר אג"ח שלה נסחרות בבורסה.
לפרטים נוספים בנושא זה ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.
