ביום 22.9.2022 ניתן בביהמ"ש המחוזי בירושלים פסק דינו של כבוד השופט א. דורות בעניין מלון ריג'נסי ירושלים בע"מ נ' פ"ש ירושלים 1 (ע"מ 52353-12-17). פסק הדין בוחן את העסקה לרכישת מניות המערערת, שהיתה במועד רכישתה בבחינת "שלד בורסאי" ללא פעילות עסקית, עם הפסדים עסקיים צבורים משמעותיים בסך כ- 233 מיליון ₪. פקיד השומה טען לעסקה מלאכותית בהתאם לסעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה, כיוון שהטעם המרכזי ברכישת החברה היה טעם פיסקאלי של קיזוז הפסדים, ללא טעם מסחרי משמעותי. לפיכך, לא התיר כלל את קיזוז ההפסדים ואף הטיל קנס גרעון.

המערערת, חברה שנסחרה בבורסה משנת 1993, החזיקה בבעלותה את מלון ריג'נסי בירושלים. בשנת 2010 מכרה המערערת את המלון, פיטרה את מרבית עובדיה ונותרה ללא פעילות עסקית. למערערת נותר נכס מקרקעין בטבריה ששוויו הוערך בכ- 2.5 מיליון ₪, והפסדים צבורים לצרכי מס בסך 233 מיליון ₪. המערערת נכנסה להליכי כינוס, נרכשה ונמכרה שוב לקבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ, שהחזיקה לאחר ההקצאה ב- 90% מהמניות. העלות ששילמה קב' חג'ג': 8.5 מיליון ₪ ברכישה מהרוכשים הקודמים וכן סך של כ- 18.6 מיליון ₪, כנגד הקצאת מניות. יתרת ה- 10% נותרו בידי הציבור.

קבוצת חג'ג' הזרימה לחברה החל מ- 2012 פעילות של ארגון קבוצות רכישה, שהניבה הכנסות החל מ- 2013. בשנת 2014 פרסמה המערערת תשקיף להנפקת אג"ח ובינואר 2014 הרחיבה את סדרת האג"ח בדרך של הקצאה פרטית, בערבות בעלים מלאה של חברות מקבוצת חג'ג'.

בינואר 2014 ביצעה החברה הצעת רכש מלאה, נמחקה מהמסחר בבורסה והפכה לחברה פרטית.

פקיד השומה טען תחילה ל"השתק שיפוטי" כלפי המערערת והציג ראיות לכך שבמסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה כנגד החברה בקשר להצעת הרכש של מניותיה על ידי קבוצת חג'ג', ניטען כנגדה לקיפוח הציבור בשל כך שלא התחשבה בהפסדים הצבורים בהערכת שוויה. המערערת טענה בתגובה במסגרת חוות דעת שהגישה, כי קיים קושי בניצול ההפסדים וכי היא מעריכה שיותר לה קיזוז הפסדים של כ- 18 מיליון ₪ בלבד. עוד טען פקיד השומה כי גם בדוחותיה הכספיים החשבונאיים לא רשמה המערערת נכס מס ולא מצאה לנכון לקזז את ההפסדים הצבורים. וכן כי, בהתאם לפס"ד נאוי (ראו מבזק מס מס' 817 מיום 6.2.2020) המערערת לא הציגה כל ראיות להסביר מדוע לא בחנה "שלדים בורסאיים" אחרים שעמדו למכירה באותה תקופה והיו רלבנטיים.

המערערת טענה מנגד כי מטרת הרכישה הייתה לגיוס הון בבורסה ובפועל גויסו כ- 100 מיליון ₪, כי אין כל פסול בקיזוז הפסדים, המהווים נכס לכל דבר, ברכישת חברה, וכי קיים קשר ישיר בין הפעילות המלונאית של החברה הנרכשת לפעילות מלונאית מתוכננת של החברה. כמו כן טענה כי עמדתו השגויה של פקיד השומה בענין רכישת חברה בהפסדים ידועה וכי רכישת החברה לא היתה למטרה זו. עוד טענה כי הדיווח בדוחות החברה נעשה מטעמי שמרנות.

ביהמ"ש מקבל את טענות פקיד השומה, דוחה את הערעור וקובע כדלקמן:

– ביהמ"ש מקבל את טענת "ההשתק השיפוטי" שטוען פקיד השומה. השתק שיפוטי קובע כי מי שהעלה טענה מסוימת בהליך שיפוטי אחד, מושתק מלטעון טענה סותרת בהליך שיפוטי אחר. התכלית שעומדת בבסיס טענה זו הינה הגנה על טוהר ההליך השיפוטי והחובה המוטלת על בעלי הדין לנהל הליכים בתום לב. כיוון שבמסגרת התובענה הייצוגית טענה המערערת כי יש לה זכות לקזז רק כ- 18 מיליון ₪ מתוך סך הפסדיה, אין לאפשר לה לטעון טענות לקיזוז הפסדים בסכומים גבוהים יותר.

– על פקיד השומה מוטל הנטל להוכיח באופן אובייקטיבי, כי קיים טעם פיסקאלי יסודי שהיווה יסוד מהותי ויסודי בעסקה ולפיכך הינה מלאכותית. המשיב הרים את הנטל:

1. ביהמ"ש מקבל את טענת פקיד השומה כי ברכישת חברה ללא פעילות או נכסים, קיזוז הפסדים של כ- 230 מיליון ₪ מהווה טעם פיסקאלי יסודי משמעותי וכי הורם הנטל להוכיח באופן אובייקטיבי כי היה טעם מיסויי יסודי ברכישת החברה, אשר ללא קיומו, לא היתה נרכשת השליטה בחברה.

2. בהתאם להלכת בן ארי (ראו מבזק מס מס' 256 מיום 5.6.2008), במקרה של רכישת שליטה בחברה ולא הוכח טעם מסחרי יסודי, יותר קיזוז הפסדים בהתאם לשיעור בעלי השליטה שנותרו בחברה ממועד צבירת ההפסדים.

3. ביהמ"ש קובע, בהתאם להלכת סגנון (ע"א 2965/08, סגנון שרותי תקשוב בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקווה) כי משהוכיח המשיב כי עמד טעם פיסקאלי יסודי ברכישת החברה, נדרש מהמערערת להוכיח כי הטעם המסחרי היה שווה במידת יסודיותו לטעם הפיסקאלי: "לאור הרציונאלים החולשים על הסוגיה, תישלל מלאכותיותה של העסקה, אף אם נלווה לטעם המסחרי היסודי, טעם פיסקלי במידת יסודיות שווה."

– משנקבע כי פקיד השומה הוכיח כי בבסיס העסקה עמד שיקול פיסקאלי יסודי, מוטל על החברה להוכיח כי ביסוד העסקה עמדו שיקולים מסחריים יסודיים, במידה שווה לפחות ליסוד השיקולים הפיסקאליים:

1. רכישת שלד בורסאי- ביהמ"ש קובע כי אין ממש בטענת המערערת כי רכישת השלד הבורסאי עמדה ביסוד העסקה כיוון שכבר ב- 2014 ביצעה החברה הליך של הצעת רכש ומחיקה מהמסחר.

2. גם גיוס האג"ח נעשה בחסותה המלאה של קבוצת חג'ג' ובערבותה. יתרה מכך- גיוס האג"ח נעשה גם לבעלי השליטה בקבוצה.

3. ביהמ"ש מאמץ את קביעות כב' השופטת י. סרוסי בפס"ד נאוי, כי לא נעשתה כל בחינה של "שלדים" אחרים ולא הוסבר מדוע נרכש דווקא שלד בורסאי זה, כנקבע בפס"ד זה.

4. טענות החברה לפיה ביקשה לרכוש חברה בתחום המלונאי וליזום פעילות בתחום זה לא התממשו בפועל, גם בבחינה של שנים רבות לאחר רכישתה.

קנס גרעון: ביהמ"ש בוחן האם המערערת התרשלה בעריכת דוחותיה וקובע כי בהתבסס על כך שנקבע כי העסקה מהווה עסקה מלאכותית ויתרה מכך, אף המערערת לא מצאה לנכון להתחשב בדוחותיה החשבונאיים בהפסדים, הוא שוכנע כי התנהלות החברה עולה כדי "רשלנות" וקובע כי אינו רואה מקום להתערב בהחלטת פקיד השומה בעניין זה.

לדעתנו, צבר העובדות שהובא בפני ביהמ"ש בפסק דין זה ובעיקר טענותיה הסותרות בהליכים השונים, אי ההתאמה בין הדוחות החשבונאיים והדוחות למס, רכישת שלד בורסאי וביצוע הצעת רכש 3 שנים לאחר רכישתו, ביצוע גיוסי אג"ח מול חברות הקבוצה ועוד, כל אלו סיכלו כל סיכוי של החברה להוכיח טעם מסחרי יסודי, קל וחומר כשמדובר ברכישת השלד בורסאי עם כרבע מיליארד ₪ הפסדים.

בעסקאות מעין אלו הנטל המוטל על הנישום להוכיח כי רכש את החברה מטעם מסחרי יסודי ומהותי הינו נטל כבד ולכן עליו להישמר לנפשו, שמא ישלם את עלות הרכישה, לא יקבל את ההפסדים בקיזוז ואף יחויב בקנסות גרעון.

למידע נוסף ניתן לפנות לרו"ח רונית בר, ממשרדנו.