ביום 31.8.2004 פורסמו התקנות האמורות בנדון שעניינן חלוקת רווח ההון הריאלי, שבין יום הרכישה ליום הרישום למסחר בבורסה בחו"ל בהקשר לני"ע זר, אשר לא נרשם למסחר בבורסה בישראל.

כזכור, ערב הרפורמה נייר ערך כאמור, בין אם הינו של חברה זרה או של חברה תושבת ישראל – הוגדר כנייר ערך זר, בעוד שלאחר הרפורמה נייר ערך של חברה תושבת ישראל, הנסחרת בבורסה מחוץ לישראל נחשב כנייר ערך "ישראלי".

התקנות קובעות כי עניינו של יחיד, בהקשר לחברה "זרה" כדלקמן:

1. רווח ההון הריאלי ממכירת נייר ערך זר שנרשם למסחר בבורסה בחו"ל בין 15.10.1998 ל- 1.1.2003, יחולק באופן ליניארי כך שלגבי החלק המתייחס לתקופה שמיום הרכישה ועד ליום הרישום לכלל תקופת ההחזקה בניר הערך ישולם מס בהתאם לשיעורי מס השוליים של היחיד. יתרת רווח ההון הריאלי תחויב במס בשיעור של 35%.
2. בהקשר לנייר ערך זר אשר נרשם למסחר בבורסה בחו"ל לאחר המועד הקובע (1.1.2003) יחויב חלק רווח ההון הריאלי עד ליום הרישום במס בשעורי המס החלים על רווח הון (25% לאחר 1.1.2003 או ליניארי – אם נרכש קודם לכן), עד למועד הרישום, ולאחריו – מס בשיעור 35%.
3.  לגבי נייר ערך שנרשם למסחר לפני 15.10.2003 לא נכללה כל התייחסות בתקנות, אולם לפי הלכת בית המשפט בעניין אריה לוין, יחול מס בשיעור 35% על כל הרווח הריאלי.

בהקשר לנייר ערך של חברה תושבת ישראל (שנרשמה למסחר בחו"ל לפני 1.1.2003) נקבע כדלקמן:

1.  לגבי חברה "מחוץ לחוק" עד המועד הקובע יחול שיעור מס חברות "רגיל", וממועד זה – מס בשיעור 15% לפי סעיף 105יב' (אם התקיימו כל התנאים).
2. לגבי יחיד – על נייר ערך כאמור שנרשם למסחר החל מיום 15.10.1998 יחול מס בהתאם לשיעור המס השולי של היחיד עד ליום הרישום, ממועד הרישום (או אם נרשם למסחר לפני 15.10.1998) ועד המועד הקובע – מס בשיעור של 35%, ומן המועד הקובע ועד למכירתו מס בשיעור 15% לפי סעיף 105יב' (אם התקיימו כל התנאים).

נדגיש כי חלוקת רווח ההון הריאלי על פי הנוסחה המתמטית ניתנת לדעתנו לסתירה זאת בהתבסס על גישת ביהמ"ש העליון, לפיה נוסחה שרירותית הקבועה בחקיקה ניתנת לסתירה, זאת בכדי להשית מס אמת על הרוח הכלכלי שנצמח לנישום (ראה לעניין זה פסקי הדין בעניין כרמל אולפינים, אינטרבילדינג ודבורה ורה שכטר). נציין כמו כן כי על פי הצו אשר היה תקף ערב הרפורמה בעניין שיעור המס על נייר ערך זר נקבעה חלוקת רווח ההון על פי שווי הנייר ביום הרישום ולא על פי חלוקה ליניארית.