ביום 19 בספטמבר 2019 פורסם פסק בעניין יעקב ארביב (ע"מ 27431-04-17) (להלן: "המערער"). למערער היו מספר דירות מגורים על שמו ועל שם ילדיו, אשר פוצלו ליחידות רבות, ונדונה חבותו במס. השאלות המרכזיות הינן:

1. סיווג ההכנסה – השכרה מעסק או פאסיבית הזכאית לשיעורי מס מופחתים (10% מס מחזור).

2. היקף ההכנסה אשר יש לייחס למערער.במבזק 715 סקרנו בהרחבה את הלכת לשם ובירן בעליון אשר בהם נקבע כי הכנסה הנובעת מהשכרת כמות משמעותית של דירות למגורים אינה זכאית לשיעור מס מופחת של 10% ותסווג כהכנסה מעסק. כמו כן, במבזק 734 סקרנו את עמדת רשות המסים הן בהיבט מס הכנסה והיבט מע"מ וביטוח לאומי, בעת השכרה של דירות למגורים דרך אתרים כגון אייר בי אנד בי – AIR B&B.

סיווג ההכנסה
הדובר על 11 נכסי נדל"ן – 2 דירות בירושה שהמערער היה זכאי רק ל 1/7 מההכנסות מהן, 4 נכסי נדל"ן שרכש המערער ונרשמו על שמו זה 5 דירות שרכש המערער ונרשמו על שם ילדיו.
לכאורה, היקף של 11 נכסים, כאשר שניים מהם חלקיים בלבד ובירושה, 5 שייכים כל אחד לילד אחר, ו-4 נכסים השייכים למערער עצמו – אינם מצדיקים בהכרח סיווג הכנסה מעסק, ובנסיבות אחרות אפשר לומר בזהירות ראויה כי 4 דירות המושכרות למגורים יוכלו לחסות תחת סעיף 122 לפקודה – 10% מס.
אולם, במקרה נשוא הפסק, צלל השופט לעומק העובדות על מנת להבין מהי מהות ההכנסה, וקבע כי מדובר בהכנסה מעסק:
הדירות, בחלקן היו בית מלאכה, חנות ומחסן, חולקו ליחידות דיור רבות, ריבוי שוכרים ארעיים, ובחלק מיחידות הדיור היו שוכרי משנה – משל התנהלות של אכסניה או פונדק דרכים. בנוסף – פעולות חלוקה רבות שנעשו על ידי המערער לשם השבחת הנכסים והגדלת פוטנציאל היקף ההכנסה שיכול לנבוע מהם, דרך הגביה של הסכומים, היעדר השכרה לטווח ארוך ולמגורים, תשלום במזומן, היקף העשייה השוטפת וחיוניותה לצורך הפקת ההכנסה, בקיאות בשוק השכרה ובמיקום הספציפי, מינוף ושימוש בהון זר, כל הללו הובילו לסיווג הפעילות – כעסק.

היקף ההכנסה אשר תיוחס למערער
המערער היה מקבל ההחלטה הבלעדי לגבי הנכסים – הוביל ויזם את רכישת נכסי הנדל"ן, נשא באחריות המלאה למימונם תוך כדי נטילת הלוואות, הילדים רק נכחו במשרד עו"ד לצורך חתימה על ההסכמים, עסק בהכשרת הנכס למגורים, איתר והתקשר עם השוכרים, גבה התשלומים, ובדק תקינות מצב הנכסים ותכולתם. המערער קבל לידיו את כל הכספים ועשה בהם שימוש כרצונו, ומאידך סייע כלכלית לילדיו לפי שיקול דעתו וללא קשר להכנסה שנבעה מהנכס שהיה רשום על שם כל ילד.
כבוד השופט הרי קירש, לא התעלם מרישום הנכסים על שם הילדים, ולא קבע כי יש לראות בנכסים כשיכים לאב, ואולם, לאור התנהלות המערער בפעילותו ושליטתו בנכסים ובהכנסות שנבעו מהם, נקבע כי יש לייחס את כלל ההכנסות למערער, באחת משתי הדרכים הבאות:

1. סעיף 84 לפקודה – הסבת הכנסה כך שמי שיהיה חייב במס בשל אותה הכנסה יהיה בעל הזכות לפירות, אף שהוא אינו בעל העץ = בעל הנכס:"כאשר מדובר בהסבה אמיתית של הפירות אל המוסב, תוכר ההסבה. החייב במס יהיה בעל הזכות לפירות ולא בעל הנכס, דהיינו כאשר קיימות ראיות מוצקות להסבה של הזכות לפירות בלי הסבת הנכס והסבה זו אינה נגועה במלאכותיות או בהפחתת מס בלתי – נאותה…" (ציטוט מהפסק ומחב"ק, מ"ה).

2. עיתוק מקור הכנסה מהילדים לאב לתקופת זמן בלתי מוגבלת: שררה הבנה במשפחה כי כל עוד האב בחיים – הנכסים וההכנסות הנובעות מהם הם שלו, אמנם לא נעשה הסכם בכתב, אך התנהגות הצדדים מלמדת על כך.

אי ניהול פנקסים
המשיב קבע למערער קנס בשל אי ניהול פנקסים לפי סעיף 191ב, סנקציה של הוספת מס בשיעור 10% מההכנסה החייבת לשנה הראשונה ומהשנה השניה ואילך תוספת של 20% מס. פסק הדין קובע כי אין מקום להשית קנס כה כבד על המערער, שעה שסוגיית הכנסה הנובעת מהשכרת נכסים הינה שאלה משפטית לגיטימית ורשות המסים אף טוענת במקרים מסוימים כי מדובר בהכנסה פאסיבית.

סיכום
לדעתנו, היקף דירות גדול יחסית, אשר יושכרו למגורים בחוזה חד פעמי ולטווח ארוך – בהחלט יכול להיחשב הכנסה פאסיבית. זאת ניתן ללמוד מתוך שהקביעה בפסד דנן לא ניתנה לאור בחינה מספרית אלא לאור אופי וטיב הפעילות והפעולות שסביב הדירות. לו היה "מספר קובע", שמעבר לו כל הכנסות שכר דירה למגורים, נחשבות כהכנסה מעסק, הפסק היה קצר, ובן עמוד אחד בלבד.
בהתאם ובהקבלה נוסיף כי טוב עשתה רשות המסים שגנזה את טיוטת החוזר שהוציאה המבהיר את עמדתה באשר לסיווג הכנסה מהשכרת דירות מגורים לאור פס"ד בעניין לשם ובירן, כיון שבטיוטה זו רשות המסים נתנה משקל רב לאינדיקציה הכמותית של הדירות, בלי לשקול את המהות ואופי ההשכרה. מהפסק דנן נראה שהפסיקה אינה תומכת בקביעת "חזקה" מעין זו.
בנוסף, נעיר כי לו יצוייר והמקרה היה כזה שכדאיות המיסוי הייתה הפוכה, כגון שהאב היה נכה 9(5), הפטור ממס על הכנסותיו העסקיות עד תקרה גבוהה – שלא תנסה רשות המיסים חלילה לטעון ההיפך מטענתה בפסק דין זה, שאף אושרה בו.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) ענבל שני ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.