ביום 5.12.2018 פרסמה רשות המיסים חוזר מ"ה מס' 18/2018, בו מפורטים התנאים שבהתקיימותם, הקצאת זכויות לעובדים – (כגון אופציות או מניות החברה), שהבשלתן תלויה בתנאי משך העבודה, תנאי ביצוע (כגון: עמידה ביעדי רווח / מכירות על פני תקופת זמן) או תנאי שוק (כגון: עליית מחיר המניה או שווי השוק של החברה בשיעור מוגדר) – תחשב כהקצאה במסגרת הוראות סעיף 102 לפקודה במסלול רווח הון באמצעות נאמן.
כידוע, חברות רבות מתמרצות את עובדיהן באמצעות הקצאות של אופציות, מניות וכד'. בדר"כ במשך תקופת עבודה מוגדרת נצמחת לעובד הזכות/הזכאות להפוך לבעל מניות בחברה מן המניין (להלן – תקופת הבשלה-Vesting period). על פי החוזר, התכלית בבסיס אופן המיסוי בעת הקצאת מניות לעובדים עפ"י סעיף 102 לפקודה, הינה כי מדובר בתגמול הוני לטווח ארוך, לשם יצירת זהות אינטרסים בין בעלי החברה לעובדים למען הצלחת החברה (תוך הימנעות מהוצאת מזומנים מהחברה). וכך, ככל שהעובד ייקח על עצמו את "חוסר הוודאות" (חלף קבלת מזומן) תנפיק לו החברה בחלוף תקופת ההבשלה, מניות שוות זכויות ליתר בעלי המניות. בעת מכירת אותן מניות העובד ישלם שיעור מס מוטב של 25% (למשל, במסלול רווח הון עם נאמן).
אף שנקבע בחוק כי יישום סעיף 102 במסלול הוני דורש תקופת חסימה של שנתיים והחזקה בידי נאמן- הרי שעניין "ההבשלה" עצמה, תנאיה ומשכה, כלל לא מצוינים בחוק. החוזר קובע, כי גם תגמול הוני שהבשלתו תלויה בתנאי ביצוע ו/או תנאי שוק כאמור לעיל עומד בהוראות סעיף 102 הוני, אולם בנסיבות מסוימות של הקצאה בתנאי הבשלה לא מפורטים ולא מוגדרים דיים – לא יראו בה כהקצאה שהשתכללה ככזו לעניין סעיף 102 הוני (לרבות לעניין שווי ההטבה הפירותי לפי סע' 102(ב)(3) לפקודה ותום התקופה, לפי העניין).
התנאים שנקבעו בחוזר:
1. ההקצאה על כל תנאיה אושרה ע"י דירקטוריון החברה ואינה ניתנת לשינויים.
2. תנאי ההבשלה, הכפופים להתקיימות יעדים כלשהם, צריכים להיות קבועים, מדידים ומוגדרים מראש החל ממועד ההענקה של הזכויות.
(אי בהירות בקשר לכך תדחה את תחילת ספירת תקופת החסימה).
3. ההקצאה מכוח תכנית תגמול, הכוללת את ההבשלה תלוית הביצועים, הוגשה כדין לאישור פקיד השומה.
4. כתבי ההקצאה נחתמו בידי העובד והופקדו בידי הנאמן, כדין.
5. בתכנית התגמול לא קיימת אפשרות כי מימוש המניות, נשוא התכנית, יעשה באמצעות אופציות מסוג Put ו/או Call(למעט אופ' Call באישור המחלקה המקצועית).
דוגמאות ליישום התנאים מפורטים בחוזר מ"ה מס' 18/2018.
בנוסף, רשות המיסים מציינת עמדתה כפי שהובאה לידי ביטוי בהחלטת מיסוי מס' 2775/18, כי תגמול עם תנאי הבשלה התלויים באירוע מסוג עסקת EXIT או הנפקה בבורסה של מניות החברה (IPO) אינו תגמול מבוסס הון (החייב בשיעור מס הוני- 25%) אלא תגמול מבוסס מזומן החייב בשיעור מס שולי של העובד – כבונוס או מענק הצלחה בקרות אותו אירוע מזכה. לטענתה בחוזר, "מרכיב הסיכון בתגמול ההוני לא מתקיים". מצד אחד, העובד לא נושא בסיכון ההוני כי איננו בעל מניות (למשל: באופ' מחוץ לכסף), ומצד שני החברה המקצה ו/או בעלי מניותה לא נושאים בסיכון של צירוף אמיתי של בעל מניות נוסף.
ואנו טוענים, כי גם בהקצאה עם תנאי הבשלה לפי תקופת עבודה, הרי שבין מועד ההקצאה למועד ההקנייה לעובד מתקיים אותו חוסר סיכון כמפורט לעיל (ובוודאי במצב שהאופ' בתוך הכסף). ולגבי הסיכון מצד החברה ו/או בעלי מניותיה – הרי שאיבוד הערך הכספי שב- EXIT (לבעלי המניות) או ב- IPO (לחברה) הינו הסיכון המהותי ביותר (כי הרי ידוע שאותם עובדים, בעלי מניות, מחזיקים באחוזים בודדים בלבד כך שהשפעה אמיתית שלהם על בעלי מניות הרוב, כ"בעל מניות נוסף", בוודאי שלא קיימת בכל מקרה).
עפ"י הוראות התחולה, החוזר יחול גם לגבי הקצאות עבר. עם זאת, בהקצאות כאלו, ככל שלא הגיע "מועד המימוש" ואינן עומדות בתנאי החוזר שפורטו לעייל, יוכלו לפנות לרשות המיסים ולקבל החלטת מיסוי פרטנית. בנוסף, תוך חצי שנה מיום פרסום החוזר תוכלנה חברות לשנות את תנאי ההבשלה ביחס לאופציות או יחידות השתתפות אשר טרם הבשילו, כך שיעמדו בהוראות החוזר ע"י אימוץ "הסדר מס להענקה חדשה" בנוסח שפורסם בנספח א'לחוזר.
לדעתנו – לגבי הקצאות עבר הכוללות תנאים שאינם עולים בקנה אחד עם כללי רשות המיסים על פי החוזר הנוכחי – ואשר לפי הוראות הפקודה דווחו כחוק ובמועד לפקיד השומה, וזכו לאישורו הפוזיטיבי, או לאישור מובנה בחוק בהעדר מענה בתוך תשעים יום, כהוראת סעיף 102(א) – הרי שמדובר בחוזה תקף בין הצדדים (החברה, רשות המיסים והעובד, לרבות ההשפעה המהותית של הסתמכות העובד על תוכנית התגמול ההוני שאושרה כאמור) – ואין לרשות המיסים כל אפשרות להתנות עליו או לשנותו ובוודאי שלא לבטלו.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא ורו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.
שיתוף:
