אחד המבחנים לקיומה של חברת משלח יד זרה ("חמי"ז"), לגביה קיים ההסדר שבסעיף 75ב1 לפקודה, הוא מבחן עיסוק בעלי השליטה במשלח היד עבור החברה. תנאי זה מתקיים אם ישנם בעלי שליטה המחזיקים במצטבר ב- 50% או יותר מאמצעי השליטה, אשר "עוסקים בעבור החברה במשלח יד מיוחד".

שאלה הנשאלת בהקשר זה מהי הפרשנות שיש ליתן לאותו תנאי, וניתן להציג שתי פרשנויות:

• נדרש שבעל השליטה יעסוק במשלח יד מיוחד כלשהו – גם אם אינו משלח היחיד בו עוסקת החברה ובלבד שעיסוקו זה נעשה בעבור החברה, ולצורך העניין גם מתן שירות לחברה עצמה;
• נדרש שבעל השליטה יעסוק במשלח היד המיוחד בו עוסקת החברה.

ונבהיר בדוגמא: חברה זרה העוסקת בתיווך נדל"ן בחו"ל מוחזקת על ידי תושב חוץ בשיעור של 20% אשר אמון על איתור נכסים, על ידי תושב ישראל בשיעור של 45% אשר והוא מי שמבצע הלכה למעשה את פעילות התיווך של החברה ביחד עם מספר עובדים נוספים, ועל ידי תושב ישראל נוסף בשיעור הנותר של 35%, אשר מנהל את עסקי החברה (ברמה האסטרטגית והאדמיניסטרטיבית) אולם לא מבצע בפועל את פעילות התיווך.
לפי הפרשנות הראשונה, ניתן לטעון כי שני בעלי השליטה עוסקים בעבור החברה במשלח יד מיוחד, האחד במשלח היד המהווה את פעילות החברה עצמה, והאחר מעניק לה שירותי ניהול ולכן גם הוא "עוסק בעבורה" כאשר ניהול מהווה משלח יד מיוחד. לפי הפרשנות השנייה, בעל המניות הישראלי המחזיק ב- 35% בחברה, אומנם עוסק במשלח יד מיוחד,
אולם מדובר בשירות לחברה עצמה ולא בביצוע משלח היד של החברה ולפיכך אין לספור את החזקותיו.

ייתכן כי מבחינה לשונית, לו היה המחוקק משתמש בנוסח "עוסק עבור החברה במשלח היד המיוחד", אזי השימוש בה' הידיעה היה מעניק עדיפות לפרשנות השנייה שהוזכרה.

החוזר שפורסם בשעתו לאחר תיקון 132 לפקודה (חוזר 9/2003) לא כלל כל התייחסות לסוגיה. הגם שהגדרה זו לא שונתה במסגרת תיקון 198 לפקודה בתוקף מיום 1/1/2014, חוזר מספר 5/2016 בנושא חמי"ז אשר פורסם לאחרונה בעקבות תיקון 198 האמור, שופך אור (חיובי) על הנושא.
סעיף 2.3.3 לחוזר, הדן במבחן זה, לא מרחיב בנושא ולא מתעמק בסוגיה. ואולם, במסגרת המבוא לחוזר הסוקר בקצרה את ההיסטוריה החקיקתית ומטרתה, נאמר (בסעיף 1.4) כי העיסוק במשלח היד על ידי בעלי השליטה אמור להיות באותו משלח יד המהווה את המקור למרבית הכנסת החברה, משמע: מדובר בעיסוקה העיקרי של החברה, ובדוגמא לעיל- רק בעל השליטה העוסק בתיווך ייספר במבחן העיסוק ולפיכך לא יתקיים מבחן זה באותו מקרה.
לעמדתנו, הגם שפרשנות זו שבחוזר נכתבה בהקשר להוראות הסעיף בנוסחו הקודם, עובר לתיקון 198 האמור, הרי שמאחר והגדרה זו לא שונתה, תקפים הדברים גם ביחס לדין החדש.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולרו"ח אייל סנדו, ממשרדנו.