בשנים האחרונות פותחו, בעיקר בתעשיית ההי-טק, מנגנונים על מנת לשמר את אנשי המפתח והמייסדים בחברה למשך תקופה מוסכמת. יזמים/אנשי מפתח נדרשים בעת הקמת חברה ו/או בעת כניסת משקיע לחברה קיימת להכפיף את המניות שלהם בחברה למנגנון מסוים המחיל עליהם מגבלות בקשר לבעלותם בחברה ו/או לזכאותם לקבלת תמורת בעת מכירת מניותיהם בחברה, וזאת על-מנת להבטיח את המשך מעורבותם הפעילה בחברה למשך תקופת המגבלות.
למנגנונים אלו אופנים שונים (בין המייסדים עצמם, בינם לבין החברה או בינם לבין משקיעים חדשים), ועיתויים שונים במהלך חיי החברה (בהקמה, בעת רכישת חברות, או במהלך שינוי מבנה כגון: מיזוג, פיצול וכיו"ב). בכל מקרה, מנגנונים אלו יוצרים אפליה לרעה של המייסדים/אנשי המפתח ביחס לבעלי מניות אחרים, משקיעים חדשים ו/או עובדים בחברה אשר עליהם ועל מניותיהם לא מוחלות מגבלות אלה.
הסוגיה המיסויית שעולה במקרים אלו – האם התמורה בגין מכר המניות, אשר הותנתה בעבר בהמשך העבודה בחברה, עלולה לחייב את היזם או אנשי המפתח במס פירותי כהכנסת עבודה ולא כחלק מרווח ההון שנצמח להם מהמכירה.
לאחרונה החלו לפעול במחלקה המקצועית של רשות המיסים (טיוטת חוזר) בגיבוש קריטריונים לעניין סיווג ההכנסות בקשר לשני מנגנונים שכיחים בתעשייה הידועים בשמות–Reverse Vesting וה-Holdback.
מנגנון ה-Holdback הינו הסדר המקובל בעסקאות למכירת מניות בחברות עתירות ידע, לפיו הקונה מתנה חלק מהתשלומים המשולמים על ידו בהמשך מתן שירותי ייעוץ וליווי ע"י בעלי המניות המוכרים (בדר"כ המייסדים), גם בתקופה שלאחר הרכישה ולפיכך, חלק מהתמורה מופקד אצל נאמן או משולם לשיעורין, זאת על מנת להבטיח את המשך העסקתם ותרומתם של בעלי המניות לתקופה שנקבעה (בגינה, יש לציין, מקבלים המייסדים בנוסף שכ"ע הולם לעבודתם).
הנושא עלה לאחרונה בהחלטת מיסוי בהסכם מס' 4253/16 שבה הוסדרה חבות המס של המוכרים בגין תמורת ה-Holdback וסווגה כרווח הון עם מילוי תנאים מסוימים. ראה התייחסותנו להחלטה זו במבזקנו מס' 643 מיום 19/5/2016.
בהחלטת המיסוי מציינת רשות המיסים: "יוער כי עובדות המקרה שונות מהעובדות המפורטות בפס"ד (ע"מ 47255-01-14) חיים הלמן נ' פקיד שומה תל אביב 4" (שם נקבע כי התמורה בגין המניות היא הכנסת עבודה).
לעניין פס"ד הלמן והערותינו עליו ניתן לקרוא בהרחבה במבזקנו מס' 615 מיום 22/10/2015.
על מנגנון הHoldback קובעת טיוטת החוזר מספר תנאים לצורך שמירת סיווג ההכנסה כרווח הון :
א. מניות המייסדים/עובדי המפתח הנמכרות במסגרת העסקה הוחזקו על ידם במשך תקופה של חצי שנה לפחות טרם יום חתימת העסקה.
ב. תמורת ה Holdback אינה תגמול נוסף, מהווה חלק בלתי נפרד מהתמורה עבור מניות החברה הנגזרת משווי החברה פי שנקבע בין הצדדים לעסקה.
ג. המייסדים/עובדי המפתח מתקשרים בהסכם עבודה חדש, עם שכר ראוי שלא יפחת ממשכורתם טרם הרכישה, במשך תקופת המגבלות.
ד. החברה הרוכשת לא תתבע הוצאה בישראל לצרכי מס, בגין תשלום תמורת ה Holdback ותייחס בדיווחי המס שלה את התשלום כתשלום עבור מניות המוכרים.
ה. המייסדים/עובדי הפיתוח ידווחו על מלוא תמורת מכירת מניותיהם בחברה לפקיד השומה, ויתאפשר להם תיקון והחזר מקדמת המס במקרה של אי תשלום חלק מהתמורה.
ו. לא יותרו הוצאות לרבות שכ"ט מקצועי, בגין המנגנון לחברה ו/או המייסדים ואנשי המפתח. ז. המניות מסווגות כמכשירים הוניים, כמניות רגילות (ולא מניות בכורה או אחרות), זכאיות לדיבידנדים וזהות בזכויותיהן לשאר המניות מאותו סוג. מכירתן טרם קביעת מנגנון זה (ולדעתנו צ.ל – בהתעלם ממנו) היתה חייבת כרווח הון.
Reverse Vesting – מנגנון זה מגדיר את התנאים ותקופת המגבלות במהלכה לחברה ו/או לבעלי מניות אחרים בה עומדת הזכות לרכוש בחזרה את כל/חלק ממניות המייסדים/עובדי המפתח (ולעיתים יכלול המנגנון בטחונות למימושו כגון: שיעבוד, עיכבון או נאמנות ביחס למניות שלהם). זאת כתמריץ למייסד/עובד המפתח להמשיך לעבוד בחברה ולפתח את הרעיון/הטכנולוגיה (IP). המגבלה משתחררת על פני תקופת עבודתם בחברה.
טיוטת החוזר קובעת שהחלת מנגנון ה – Reverse Vesting לא תשנה את סיווג ההכנסה הנובעת ממכירת המניות להכנסה פירותית בהתקיים תנאים מסוימים, ועל המייסד/עובד המפתח יחולו הוראות חלק ה' לפקודה כאשר המחיר המקורי ויום הרכישה של אותן מניות יהיו אלו אשר נקבעו במועד ייסוד החברה/רכישת המניות לפי העניין.
התנאים אשר יחולו בין היתר על מנגנון זה הינם:
א. המנגנון נקבע מראש ובכתב במועד ייסוד החברה ו/או אגב השקעה מהותית בחברה בלבד.
(לדעתנו צ.ל – גם במהלך חיי החברה כגון הקצאה לפי 102 לעובדים).
לעניין "השקעה מהותית" נקבע כי במסגרתה הונפקו למשקיעים לפחות 5% מהון המניות המונפק של החברה אחרי ההקצאה.
ב. במקרה בו מופעל המנגנון נקבע כי החברה ו/או בעלי המניות האחרים בחברה בלבד הם אלו הרוכשים את המניות מאותו מייסד/עובד מפתח, וזאת ללא תמורה או בתמורה לערכן הנקוב.
ג. סעיפים ו' ו-ז' לעייל.
החוזר מציין כי במנגנונים אלו מקובל כי ככל יחסי העבודה יופסקו מסיבה שאינה רצונית, כגון מוות – לא יחולו הסנקציות במנגנונים ותשולם תמורה מלאה.
כמו כן מצויין כי הוראות החוזר לא יחולו ככל שישנם יחסי "קרוב" בין מי מהצדדים. במקרה כזה יש לבצע פניה ספציפית למחלקה המקצועית.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.
