תקנות מס הכנסה (שיעור הפחת למוניטין), התשס"ג – 2003, שתוקנו בין השאר מכוח סעיף 21 לפקודה קובעות שיעור פחת למוניטין. תקנה 2(ב) לתקנות קובעת כי הוראות סעיף 96 לפקודה – דחיית החיוב במס בעת שיחלוף נכס בר פחת – לא יחולו בעניינו של מוניטין ששולם בעד רכישתו, זאת כי לדעת נציבות מס הכנסה תכליתו של סעיף 96 הנה שחלוף נכסים מוחשיים באבחנה מנכס ערטילאי.

לדעתנו הסייג אשר פורט לעיל בתקנה 2(ב) במסגרת התקנות האמורות ניתן בחוסר סמכות זאת מן הטעמים הבאים:

א. סמכותו של מחוקק המשנה על פי סעיף 89(ה) לתיקון 132 הייתה לקבוע פחת או הפחתה לעניין מוניטין, זאת אכן נעשה.

נכס בר פחת הינו נכס שהותר לגביו ניכוי פחת מכוח תקנות שתוקנו לפי סעיף 21 לפקודה.

מחוקק המשנה לא הוסמך לסייג בתקנות את הוראות שיחלופו של מוניטין לעניין סעיף 96 לפקודה.

ב. כשרצה המחוקק לסייג תחולה בעניין שחלוף עשה זאת במפורש. ראה לעניין זה סיוג רכב פרטי מהשחלוף המוזכר בסעיף 27 לפקודה.

ג. בסעיף 96 אין הסמכה לשר האוצר להתקין תקנות לקביעת נכסים שאינם זכאים לבוא בד' אמותיו של סעיף זה.

 הוראת סעיף 96 לפקודה הנסמכת על הגדרת נכס בר פחת שבסעיף 88 לפקודה, אינה שוללת באופן ספציפי את האפשרות לשחלף מוניטין, ומוניטין ברגע שנקבע כנכס בר פחת, נהנה מתחולתו, בכל אופן.

מכאן לדעתנו כי בהתקנת תקנה 2(ב) לתקנות הפחת חרג שר האוצר מסמכותו והוראת תקנה זו אינה תקפה ומוניטין הינו נכס בר שחלוף.