ביום 2 בנובמבר 2014 ניתן בביהמ"ש המחוזי פס"ד בעניין פישביין (ע"מ 6283-10-12). בקליפת האגוז יתואר כי פסה"ד דן בעסקה למכירת מניות של שתי חברות ע"י שני בעלי מניותיהן לצד ג' כאשר טרם ה- closing  בעסקת המכר משכו המערער ושותפו בעל המניות האחר, את רווחי החברות כדיבידנדים. ביהמ"ש נדרש לשאלת מהותם של תשלומים אלה, האם דיבידנדים כטענת המערער, או שמא חלק מתמורת מכר המניות כעמדת פקיד השומה.

המערער ושותפו היו בעלי מניות בחלקים שווים בשתי חברות, שפעלו במשך שנים רבות וצברו רווחים, שלא חולקו כדיבידנדים לבעלי המניות, אלא שימשו לפיתוח המפעל. לפיכך, עובר לעסקת מכירת המניות, לא נותרו בחברות די מזומנים לחלוקת העודפים כדיבידנד.

ביום 15.10.2007 נחתם הסכם למכירת מניות החברות לחברה הרוכשת. במסגרת העסקה נמכרו כל מניות השותף ומחצית ממניות המערער. כן ניתנה לרוכשת ע"י המערער אופציה לרכוש את יתרת מניותיו, אופציה שמומשה ב-2009.

יום סגירת העסקהclosing date) ) היה ביום 4.12.2007. עוד סוכם, כי המוכרים ימשכו מהחברות את העודפים שנצמחו בהן לאורך השנים כדיבידנדים. החלטה בדבר חלוקת הדיבידנדים כאמור נתקבלה לפני יום הסגירה, והיום הקובע לחלוקה היה 2.12.2007.

כיוון שבחברות לא היו די מזומנים לתשלום הדיבידנד, סוכם כי הרוכשת תלווה לחברות את הסכומים הנדרשים לתשלום הדיבידנד. חלק מסכומי הדיבידנד שהוכרז כאמור, שולמו למוכרים בפועל לשיעורין, במועד מאוחר יותר.

ביהמ"ש קובע כי יש לסווג את הסכומים, שקיבל המערער כדיבידנד במסגרת העסקה, כתמורה עבור המניות, כשהוא בוחן את מהות העסקה ונסמך בעיקר על הטענות שלהלן:

• יש לבחון את העסקה במבט כולל של כל התמורות שנקבעו במסגרת הסכם המכירה. ההחלטה על חלוקת הדיבידנדים ומתן ההלוואה היתה חלק בלתי נפרד מהסכם המכירה ונקבעה בהסכמת הרוכשת.
• ההחלטה על החלוקה התקבלה לאחר חתימת הסכם המכר.
• הדיבידנדים ששולמו מומנו בהלוואות שנתנה הרוכשת לחברות הנרכשות במסגרת עסקת הרכישה.
• שומות שהוצאו לשותף השני (בהן ראו בדיבידנדים תמורה נוספת) ולחברות (נשללו  הוצאות מימון על ההלוואות ששימשו למימון הדיבידנדים), התקבלו ללא השגה או ערעור.
• לא הוגש למשיב או לביהמ"ש חישוב רר"ל ע"י המערער, וביהמ"ש הסתמך על חישוב שערך פקיד השומה – לפי חלופת המס.

בסופו של דבר נדחה ערעור הנישום וכל סכומי הדיבידנד נחשבו כחלק מתמורת המכר.

הערות והארות:

ראשית נעיר כי אין חולק כי בעסקת רווח הון, יום העסקה הינו יום הסגירה ולא יום חתימת החוזה,  כך שהיסמכות על הכרונולוגיה המתוארת לעייל, כסימוכין לשלילת הדיבידנד, נראית לנו לא לגיטימית.

שנית – מהלשון הכתובה של פסק הדין נראה כי בחישוב הרר"ל בחלופת המס שבוצע ע"י פקיד השומה, הוא סכם את ההכנסה החייבת נטו בתקופה הרלוונטית, וממנה גרע סכומי דיבידנד שחולקו בשנת 2007.

ותמהנו:  הרי זהו הדיבידנד שביהמ"ש קובע שאינו דיבידנד אלא חלק מתמורת רווח ההון ?!

שלישית – אמנם ברגיל ובהנחה כי יש דמיון בין הרר"ל החשבונאי למיסויי, ישנה אדישות ביןחלוקת דיבידנד לפני אירוע מכר מניות לבין הימנעות מחלוקהו ומכירת המניות על העודפים הצבורים.ואולם שקילות זו נכונה לגבי רר"לים

שנצמחו מיום 1.1.2003 בלבד,  בעוד שלגבי הללו שנצברו בתקופה 1996-2002, המס על רר"ל הינו מטיב – 10% בלבד, ואילו על רווחים שנצמחו לפני 1996, אין הטבת רר"ל כלל.

בכל אופן ואף כי לא ברור בדיוק מה היה חישוב הרר"ל במקרה שלנו, הרי ברי כי קבלת תחשיבי הרר"ל של פקיד השומה הרעה מאוד את חבות המס של המערער, ביחס למצב בו היה נחשב חלק מהסכום  כבידנד ולא תמורת רווח הון.

רביעית – לדעתנו, התערבות ביהמ"ש בסיווג הדיבידנדים כתמורה עבור המניות הינה מרחיקת לכת ומתעלמת מהמהות הכלכלית ומזכותו של הנישום לתכנן את העסקה גם לצורכי מס באופן לגיטימי. לנישום הזכות להחליט לחלק דיבידנדים עובר למכירת המניות או למכור המניות עם הרווחים שנצמחו בה, כפי שהיתה בידו הזכות להחליט אם למכור נכסים אגב פרוק חברה או במהלך הפירוק, כתכנון מס לגיטימי.

וכי תשלל מנישום הזכות לבחור בין למכור נכסי חברה במסגרת החברה ולאחר מכן לחלק דיבידנד לבין לפרק ראשית את החברה, ולהעביר רכושה לרבות מקרקעיה לידיו אישית, ולאחר מכן למכור אותם בשיעורי מס של יחיד?

אדרבא, בעקבות הרפורמה קובע סעיף 94ב לפקודה כי יש שקילות מיסויית בין חלוקת דיבידנד לבין מכירת מניות על הרווח הצבור ללא חלוקתו, וכך חוקק. לחלופין יכול היה המחוקק לקבוע כי כל חלוקה תחשב כחלק מתמורת מכר המניות.

וראה לעניין זה – סעיף 94ג בו קבע המחוקק במפורש כסעיף אנטי תכנוני כי דיבידנדים שחולקו בשנתיים שקדמו למכירת המניות, יווספו לתמורת המכר, עד גובה הפסד ההון, לו נצמח במכירה.

אנו מאמינים כי נסיבות סביבתיות הן שהשפיעו על ביהמ"ש לקבוע מה שקבע, אף כי לא בצדק לטעמנו – מועד הכרזת החלוקה, אי מתן תחשיבי רר"ל, והימנעות בעל המניות האחר מהגשת ערעור על שומתו – כל אלו הינם שיקולים זרים לטעמנו לעניין האקדמי:הזכות לבצע תכנוני מס בסיסיים חוקיים.

מכיוון שכך ומכיוון שבפסקי דין שונים ציין למשל בביהמ"ש מפורשות כי נישום שכיר בחברה בשליטתו, יכול לשקול אם למשוך שכר נמוך ולחלק דיבידנד, אם לחלופין למשוך שכר גבוה, לרבות משיקולי מס – חושבנו כי אין לראות בפסיקה זו כמניעות משפטית עתידית מחלוקת דיבידנדים טרם מכירת מניות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ולרו"ח רונית בר, ממשרדנו.