מבזק מס מספר 529 - 16.1.2014

ביום 8.1.2014 ניתן פס"ד בביהמ"ש המחוזי בחיפה בעניין אסמי עוז 200 בע"מ (ע"מ 37396-02-12) (להלן – החברה) אשר אישר שומת ניכויים שהוציא לה פקיד שומה חדרה, בגין תשלומים ששילמה לחברה תושבת עזה.

להלן העובדות בשיא התמצית:

החברה עוסקת ביבוא חומרי גלם ליצירת תערובות מזון לבעלי חיים, ומכירתן. עקב חוסר, רכשה החברה חומרי גלם מאחת מלקוחותיה, תושבת עזה (להלן – נפקו) אשר רכשה חומרי גלם אלו ממתחרה אחרת של החברה. מהתשלומים ששילמה החברה לנפקו, לא נוכה מס במקור, ונקבעה לה שומת ניכויים בגין אי הניכוי.

החברה טענה כי: נפקו הינה תושב חוץ, מקור הפקת הכנסתה לא היה בישראל, לא היה לה מוסד קבע בישראל, על פי "הסכם הביניים" שנחתם בין ישראל לרשות הפלסטינאית לא הייתה חובת ניכוי במקור והומצא אישור פטור ממס במקור שהוצא ע"י הרשות הפלסטינאית.

פקיד השומה טען כי: הכנסתה של נפקו הופקה ונצמחה בישראל, חומר הגלם נרכש עוד בהיותו במחסני ממגורת נמל אשדוד, הטובין לא יצאו את שערי הממגורות כלל, ולא עברו לחזקת נפקו מעולם. כן נטען כי, כל הסיכומים לגבי העסקה נעשו בישראל, כי חובת ניכוי המס במקור אינה תלויה בחבות המס של נפקו, כי התנאים להחלת פטור ממס במקור לפי הסכם הביניים לא נתקיימו.  

ביהמ"ש קובע כמה עקרונות מעניינים וחשובים:

הוראת חבות בניכוי מס במקור (ממחזור התשלום וללא קשר להכנסה חייבת של המקבל) נקבעה בסעיף 164 לפקודה. בתקנות שונות הורחבה תחולת סעיף 164 גם לגבי "שירותים ונכסים". תקנות שירותים ונכסים, חלות על מי שמחזור עסקאותיו עולה על סכומים מסוימים או מי שחייב בניהול ספרים בשיטה הכפולה.

בענייננו אין מחלוקת כי מתקיימים תנאי תחולת תקנות שירותים ונכסים על החברה. 

סדר הפעולה והחשיבה בעניין תשלומים לתושב חוץ על פי קביעת ביהמ"ש הינו כדלקמן:

א. האם חלה חובה לנכות לפי סעיף 164, כגון שירותים ונכסים (בשלב זה אין כל רלוונטיות לתושבות המקבל. כמו כן אין כל רלוונטיות האם למקבל הכנסה חייבת בישראל או לא!).

ב. אם התשובה שלילית – יש לבחון האם המקבל הינו תושב ישראל או תושב חוץ.

 ג. אם הינו תושב חוץ – יש לבחון תחולת סעיף 170 (תנאי הכרחי הינו "הכנסה חייבת" בישראל ובחינת מקום הפקת ההכנסה).

ד. אם נקבעה חבות ניכוי מס במקור, יש לבחון הוראת פטור מניכוי מס במקור – לפי הדין הפנימי בישראל והדינים הבינלאומיים.

הסדר הביניים עם הפלסטינאים:

א. סעיף 6 לנספח 5 להסדר קובע כי בהתקיים תנאים מסוימים, לא יחול ניכוי מס במקור מתשלומים שמשלם תושב ישראל לתושב פלסטינאי.

ב. תחולת הסעיף תחומה בתאריך. התחולה הוארכה עד ל – 31.12.1999. לא נמצאה הוראת הארכה נוספת. אי לכך – אין להוראה זו תוקף יותר.

למעלה מן הצורך הכריע ביהמ"ש כי הכנסתה של נפקו מהעסקה הינה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי אשר בוצעה בישראל: חומרי הגלם היו בישראל ולא יצאו ממנה מעולם, נפקו לא תפסה בהם חזקה, הסכם המכר בוצע בישראל ולכל היותר בשיחה טלפונית מישראל לנציגי נפקו. מכאן כי הייתה זו הכנסה חייבת בישראל.

כמו כן גם אם יש תחולה להוראת ההקלה בהסכם הביניים, הפטור שם מותנה בהכנסה ש"הופקה או נצמחה בגדה המערבית וברצועת עזה", וכן כי: "הטובין ימכרו מאזורים אשר תחת אחריות מיסוי פלסטינאית".

על פי הפסק: אף לא אחד מהתנאים התקיים!

ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.

ביום 8.1.2014 ניתן פס"ד בביהמ"ש המחוזי בחיפה בעניין אסמי עוז 200 בע"מ (ע"מ 37396-02-12) (להלן – החברה) אשר אישר שומת ניכויים שהוציא לה פקיד שומה חדרה, בגין תשלומים ששילמה לחברה תושבת עזה.

להלן העובדות בשיא התמצית:

החברה עוסקת ביבוא חומרי גלם ליצירת תערובות מזון לבעלי חיים, ומכירתן. עקב חוסר, רכשה החברה חומרי גלם מאחת מלקוחותיה, תושבת עזה (להלן – נפקו) אשר רכשה חומרי גלם אלו ממתחרה אחרת של החברה. מהתשלומים ששילמה החברה לנפקו, לא נוכה מס במקור, ונקבעה לה שומת ניכויים בגין אי הניכוי.

החברה טענה כי: נפקו הינה תושב חוץ, מקור הפקת הכנסתה לא היה בישראל, לא היה לה מוסד קבע בישראל, על פי "הסכם הביניים" שנחתם בין ישראל לרשות הפלסטינאית לא הייתה חובת ניכוי במקור והומצא אישור פטור ממס במקור שהוצא ע"י הרשות הפלסטינאית.

פקיד השומה טען כי: הכנסתה של נפקו הופקה ונצמחה בישראל, חומר הגלם נרכש עוד בהיותו במחסני ממגורת נמל אשדוד, הטובין לא יצאו את שערי הממגורות כלל, ולא עברו לחזקת נפקו מעולם. כן נטען כי, כל הסיכומים לגבי העסקה נעשו בישראל, כי חובת ניכוי המס במקור אינה תלויה בחבות המס של נפקו, כי התנאים להחלת פטור ממס במקור לפי הסכם הביניים לא נתקיימו.  

ביהמ"ש קובע כמה עקרונות מעניינים וחשובים:

הוראת חבות בניכוי מס במקור (ממחזור התשלום וללא קשר להכנסה חייבת של המקבל) נקבעה בסעיף 164 לפקודה. בתקנות שונות הורחבה תחולת סעיף 164 גם לגבי "שירותים ונכסים". תקנות שירותים ונכסים, חלות על מי שמחזור עסקאותיו עולה על סכומים מסוימים או מי שחייב בניהול ספרים בשיטה הכפולה.

בענייננו אין מחלוקת כי מתקיימים תנאי תחולת תקנות שירותים ונכסים על החברה. 

סדר הפעולה והחשיבה בעניין תשלומים לתושב חוץ על פי קביעת ביהמ"ש הינו כדלקמן:

א. האם חלה חובה לנכות לפי סעיף 164, כגון שירותים ונכסים (בשלב זה אין כל רלוונטיות לתושבות המקבל. כמו כן אין כל רלוונטיות האם למקבל הכנסה חייבת בישראל או לא!).

ב. אם התשובה שלילית – יש לבחון האם המקבל הינו תושב ישראל או תושב חוץ.

 ג. אם הינו תושב חוץ – יש לבחון תחולת סעיף 170 (תנאי הכרחי הינו "הכנסה חייבת" בישראל ובחינת מקום הפקת ההכנסה).

ד. אם נקבעה חבות ניכוי מס במקור, יש לבחון הוראת פטור מניכוי מס במקור – לפי הדין הפנימי בישראל והדינים הבינלאומיים.

הסדר הביניים עם הפלסטינאים:

א. סעיף 6 לנספח 5 להסדר קובע כי בהתקיים תנאים מסוימים, לא יחול ניכוי מס במקור מתשלומים שמשלם תושב ישראל לתושב פלסטינאי.

ב. תחולת הסעיף תחומה בתאריך. התחולה הוארכה עד ל – 31.12.1999. לא נמצאה הוראת הארכה נוספת. אי לכך – אין להוראה זו תוקף יותר.

למעלה מן הצורך הכריע ביהמ"ש כי הכנסתה של נפקו מהעסקה הינה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי אשר בוצעה בישראל: חומרי הגלם היו בישראל ולא יצאו ממנה מעולם, נפקו לא תפסה בהם חזקה, הסכם המכר בוצע בישראל ולכל היותר בשיחה טלפונית מישראל לנציגי נפקו. מכאן כי הייתה זו הכנסה חייבת בישראל.

כמו כן גם אם יש תחולה להוראת ההקלה בהסכם הביניים, הפטור שם מותנה בהכנסה ש"הופקה או נצמחה בגדה המערבית וברצועת עזה", וכן כי: "הטובין ימכרו מאזורים אשר תחת אחריות מיסוי פלסטינאית".

על פי הפסק: אף לא אחד מהתנאים התקיים!

ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.

לפני כשלושה שבועות, הודיעה רשות המסים על הארכת תוקף ההוראות שבתוספת 1 להוראת ביצוע 34/93, בדבר ניכוי מס במקור מתשלומים לתושב חוץ.

ככלל, במידה ולא חלות הוראות ניכוי במקור ספציפיות ע"פ סעיף 164 לפקודה ותקנותיו, יחולו על הכנסה חייבת של תושב חוץ בישראל, הוראות סעיף 170 לפקודה אשר יחייבו לנכות מהתשלום לתושב החוץ 25% או את שיעור מס החברות החל באותה שנה.

החובה לנכות מס במקור, חלה הן על הגורם המשלם והן על המוסד הכספי, שבאמצעותו מועבר התשלום. כן חלה החובה לניכוי גם כאשר התשלום מבוצע מכספים המוחזקים בחו"ל. נציין שלכאורה גם משלם שהוא תושב חוץ, כפוף להוראות הסעיף, כאשר מדובר בהכנסה חייבת בישראל. המנכה יפנה למשרד השומה בכדי להשיג אישור לקביעת שיעור ניכוי מס במקור מופחת או לבטלו כליל, במקרים הרלבנטיים (באמצעות טופס סמ' 114).

כפי שמופיע בפרסום האחרון, רשות המסים מגבשת הוראת ביצוע חדשה שתקבע מסלולים וקריטריונים מעודכנים לניכוי במקור, ואנו מברכים על כך. אולם כיום, במקרים רבים נתקלים הנישומים בעיכובים עת בקשה לפטור מניכוי במקור או להפחתת שיעור הניכוי. כפי שצוין, חובת הניכוי במקור חלה רק כאשר מדובר בהכנסה חייבת לפי הפקודה. לכן, לדעתנו, גם היום, כאשר נהיר שלא מדובר בהכנסה חייבת, אין תחולה להוראות הסעיף. לדוגמא, כאשר מדובר בהענקת הלוואה, בהשקעה או ברכישת נכס. במקרים כאמור, הנישום לא אמור להמציא אישור על פטור מניכוי במקור, אולם לעתים דרישה כזו מועלית על ידי הגורם המשלם (הבנק)…

יחד עם זאת, יש לבחון אם על התשלום לתושב החוץ חלות תקנות ניכוי אחרות, לרבות (וזה המקרה הנפוץ ביותר) תקנות ניכוי משירותים ונכסים. במקרה כאמור, חלה לכאורה חובת ניכוי במקור שיכולה להתבטל רק באמצעות פנייה לפקיד השומה בבקשה להפחית או לבטל את הניכוי במקור, לרבות באותם מקרים המצוינים בהוראת הביצוע.

נזכיר בהזדמנות זו, שהוראת הביצוע מונה תשלומים מסוימים שהעברתם לתושב חוץ מותרת בלא ניכוי מס במקור. הוא הדין לגבי שירותים שבוצעו ע"י תושב חוץ, בסכום שעודכן בהודעה האחרונה שפורסמה, לכדי 250,000$ בשנת המס לכל משלם (ולא לכל מקבל, כפי שפורסם בטעות בתחילה). חשוב להדגיש, שהפטור חל רק כאשר מדובר בתשלום בגין שירותים וככל שהשירותים ניתנו ובוצעו במלואם בחו"ל, ובתנאי שהמקבל או מי מטעמו לא שהה בישראל לצורך ביצוע השירותים.

תשלומים נוספים פטורים, המנויים בהוראת הביצוע:

• הוצאות פרסום בחו"ל; לדעתנו, בשל פטור ספציפי זה, תשלום לנותן שרותי פרסום לא ינגוס בתקרת הפטור בסך 250,000$ כמפורט לעיל.
• תשלומי חובה לרשויות שלטוניות בחו"ל על פי דרישה לתשלום, לרבות תשלום מסים לרשויות מס זרות. כך, למשל, העברת כספים לצורך רכישת נכס ותשלום מס הרכישה בגרמניה. על אף שהתשלום כולו פטור מניכוי מס במקור לפי סעיף 170 לפקודה בשל היעדר הכנסה חייבת בישראל של תושב החוץ, רק החלק המתייחס לתשלום חובה לממשלת גרמניה פטור מניכוי במקור על פי הוראת הביצוע.
• מתנות ותמיכות לקרובי משפחה וכן העברות למקבל שהינו יחיד, בסכום שאינו עולה על 500$ לשנה למשלם.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.

השבוע ניתנה הלכת אספן בביהמ"ש העליון (ע"א 924/12), בה התקבל ערעור מנהל מסמ"ק על קביעת ועדת הערר, לפיה רכישת זכויות בשותפות בעלת מקרקעין שיופעל בה מקבץ דיור ע"י חברת אספן (להלן: "החברה"), אינה פעולה באיגוד מקרקעין, ואינה חייבת במס רכישה (ראו מבזק מס 415).

הנמקות ועדת הערר היו:

לשותפות זכויות הפעלת המקבץ מאת משרד השיכון, זכויות שהינן נכס נפרד מהזכות במקרקעין. כמו כן, נקבע כי היו לה מוניטין בהפעלת המקבץ. בנוסף נקבע כי לשותפות פעילות עסקית בניהול מקבץ הדיור ששוויה עולה על 10% משווי כלל נכסיה. בשל כל האמור קבעה הועדה כי השותפות אינה איגוד מקרקעין.

בית המשפט העליון הפך את ההחלטה וקבע השותפות הינה איגוד מקרקעין: 

ראשית – בהתאם להלכת וילאר (ע"א 6340/08) זכות הבעלות בנכס מקפלת לתוכה גם את הזכויות עם משרד הבינוי והשיכון. השותפות לא הייתה באה לעולם אלמלא זכייתה במכרז והתקשרותה בהסכם עם משרד הבינוי והשיכון. לא ניתן להפריד בין זכויות השותפות לפי ההסכם עם משרד הבינוי והשיכון לבין הבעלות במקרקעין. אי לכך, מדובר במכירה של זכות אחת, שהיא זכות הבעלות במקרקעין.

שנית – נקבע עובדתית כי ניהול מקבץ הדיור כלל לא נעשה בשותפות אלא ע"י חברה "חיצונית" ששמה שקמונה, תוך הפרדה ברורה של סמכויות זכויות וחובות בין שקמונה לבין השותפות עצמה. ביהמ"ש קובע כי "הצגת הדברים כאילו השותפות מנהלת את מקבץ הדיור ומערך ההשכרה, אינה משקפת את המציאות". בסיכום פוסק ביהמ"ש העליון כי: "השותפות מחזיקה בנכס באופן פסיבי".

שלישית – לגבי המוניטין, נתגלעה סוגיה האם ידע הוא מוניטין או לא. ביהמ"ש מוכן להניח, בניגוד לעמדת רשות המיסים, כי ידע הינו מקור למוניטין. אך שוב – עובדתית נקבע כי המוניטין הוא של שקמונה ולא של השותפות.

מפסיקת ביהמ"ש על דרך של "מכלל לאו אתה שומע הן" נראה בברור כי:

לו הפעלת המקבץ וניהולו בפועל היו מבוצעות ע"י השותפות עצמה היה נפסק לדעתנו כי השותפות אינה איגוד מקרקעין !!

באותו אופן לו היה נקבע עובדתית כי המוניטין בהפעלת מקבצי דיור שייך לשותפות עצמה , היה נפסק לדעתנו כי השותפות אינה איגוד מקרקעין !! 

כמו כן יצויין כי לדעת שופטי הרוב בניגוד לדעת השופט רובינשטיין, אין להכניס "מוניטין" לרשימה הסגורה של נכסים אשר עשויים שלא להוציא איגוד מהגדרת איגוד מקרקעין.

אי לכך לדעתנו עצם קיומו של מוניטין תוציא מתחולת איגוד מקרקעין, וללא "מבחני הטפלות".

לפרטים נוספים, ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אהרון צ'יסמדיה – עד לאחרונה מנהל תחום קבלנים ונדל"ן בחטיבה המקצועית ברשות המיסים, ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה ממשרדנו.