מבזק מס מספר 498 - 23.5.2013

ביום 21.5.13 ניתן בביהמ"ש המחוזי מרכז פס"ד בעניין יוסף ברנע (ע"מ 29425-01-11). הסוגיה המרכזית שעמדה לדיון בפסק הדין, היא מה דינם של תקבולים אותם קיבל המערער לאחר פרישתו, בתמורה להתחייבותו שלא להתחרות בחברה בה עבד.

עד לפרישתו שימש המערער, במשך כ- 17 שנה, בתפקיד מנכ"ל חברת מפעלי חמצן וארגון (להלן – "החברה"). בהתאם להסכם העסקתו של המערער, זכאי היה המערער, נוסף לפיצויי פרישה, גם לתקבול בגין התחייבותו שלא להתחרות בחברה, וזאת למשך חמש שנים לאחר עזיבתו.

המערער טען כי מרכיב התשלום בעבור התחייבותו שלא להתחרות בחברה הינו רווח הון.

פקיד השומה כפר-סבא לעומת זאת טען, כי התקבול שולם למערער בגין עבודתו, ועל כן מהווה חלק משכר העבודה, או מפיצויי הפיטורין – ובכל מקרה המדובר בהכנסה פירותית לפי סעיף 2(2) לפקודה.

בפסק הדין בחן כב' הש. סטולר, הן את השאלה המשפטית העקרונית בנוגע לסיווג תקבולים המשולמים לעובד בעבור התחייבותו להימנע מתחרות, והן את השאלה העובדתית האם התקבול הספציפי היווה תשלום בגין התחייבות להימנע מתחרות, או חלק משכרו של המערער המשולם בעבור עבודתו.

במסגרת ניהול התיק, השכיל המערער להציג עדויות חשובות בנוגע לניסיונו, יכולותיו, ומעמדו המקצועי – בארץ ובעולם – בתחום פעילות החברה. כך לדוגמה, העיד מנכ"ל החברה אשר החליף את המערער, על מעמדו של המערער בארגון חברות הגזים הבינ"ל, ועל החשש מפני תחרות מצד המערער לאחר פרישתו. בנוסף, העיד עוה"ד של החברה על הסכם פרישתו של המערער, הסכם אותו ניסח באופן אישי, בתפקידו כעוה"ד של החברה.

בפסק הדין, סקר כב' הש. סטולר את הפסיקה בנושא, תוך התייחסות הן לדין בארץ והן לפסיקה הזרה. לאחר שבחן את הסוגיה לעומקה, קבע בית המשפט מפורשות: "…הזכות להתחרות הנה "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, כך שוויתור על זכות דנן עולה כדי מכירת נכס הוני…" ובהמשך: "…תשלום של המעביד לשעבר בעבור מניעת שימוש באותה זכות מהווה "מכירה" של ה"נכס" לענין סעיף 88 לפקודה…".

לאחר שהגיע להכרעה המשפטית העקרונית כאמור, בחן בית המשפט את הנסיבות הספציפית בתיק. בענין זה הבחין בית המשפט בין התקופה הסמוכה לסיום תפקידו כמנכ"ל, במהלכה המשיך ושימש כיועץ חיצוני לחברה אותה ניהל עד אז, לבין התקופה שלאחר סיום הייעוץ.

בכל הנוגע לתקופה בה שימש כיועץ, קבע בית המשפט כי בתקופה זו יש לראות את התקבול כחלק מן השכר ששולם למערער כעבור עבודתו כיועץ, ועל כן מדובר בתקבול פירותי.        

לעומת זאת, לגבי תקופה שלאחר סיום העסקת המערער כיועץ, התקבול הינו תשלום בעבור התחייבות המערער להימנע מתחרות בחברה, ועל כן מהווה תקבול הוני.

יודגש: המדובר בפסק דין תקדימי בכל הנוגע למיסוי תקבולים בגין הימנעות מתחרות, אשר יש לו השלכה מיידית, הן על עובדים שסיימו עבודתם וזכו לתקבולים מסוג זה, והן לעובדים שטרם פרשו ובהסכם העסקתם קיימת תנית אי-תחרות.

יצוין במלוא, הצניעות כי משרדנו ליווה את הטיפול בתיק זה מתחילתו בדיוני השומה דרך ההליך המשפטי אשר נוהל בגאון בידי חברינו עוה"ד אמנון סמרה ומשה כדר, המסייעים ללקוחותינו בהליכים משפטיים ככל שהדבר נדרש.

כתב: עו"ד אמנון סמרה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רן ארצי ולרו"ח רונית בר, ממשרדנו.

רובנו מכירים את הקוריוז של הספר מלונדון: לפי לשון חוק מע"מ, תספורת שעושה ספר לונדוני לתושב ישראל המבקר בלונדון – חייבת במע"מ בישראל. מסתבר שזו לא ממש רק בדיחה:

לאחרונה ניתן פס"ד בעניין עמותת התבנית (להלן- "העמותה") (ע"מ 1053-07)  אשר דן בסוגיה, האם ידע ו/או שירותים שקיבל מלכ"ר מתושב חוץ חייב במע"מ בישראל.

העמותה רשומה כמלכ"ר לעניין חוק מע"מ, ומוגדרת כמוסד ציבורי במשמעותו בסעיף 9(2)(ב) לפקודה. "העמותה מאגדת בקרבה חברים בוגרים אשר חברו יחד מתוך רצון לחקור תהליכים אוניברסאליים דינמיים המתרחשים בעולם. חברי העמותה חוקרים אחר ההדדיות המובנית בין השינויים החלים על פני הגלובוס – לבין התבניות האישיות המרכיבות את הפרט…".

העמותה התקשרה בהסכם עם חברה אמריקאית שלפיו תקבל ממנה העמותה מחקרים וייעוץ בתחום פעילותה, בעיקר בכתב, בתקשורת קווית, בפקס ובדוא"ל.

ביהמ"ש מציין וקובע כי "טובין" בחוק כוללים כל נכס בלתי מוחשי וכי על יבוא טובין מוטל מע"מ.

"אין ספק כי כאשר נעשה שימוש בנכס בלתי מוחשי על ידי גורמים בישראל כמו המערערת אשר רוכשת על פי הסכם זכות לעשות שימוש בידע ומחקרים שונים כאשר התכנים הנכללים בידע זה מועברים למערערת באמצעות טלפון פקס או דואר על ידי החבה הזרה – אכן ניתן לומר כי הטובין יובאו לישראל".

עוד מציין ביהמ"ש כי:

"…. יש להבהיר כי השאלה האם מדובר במלכ"ר או בעוסק איננה רלוונטית, שכן סעיף 2 לחוק מטיל את החיוב במע"מ בגין ייבוא טובין הן על מלכ"ר והן על עוסק."

 נזכיר כי לפני כשנה ניתן פס"ד בעניין בני יהודה ואחרים (ע"מ 1200/07) כך שרכישת/שאילת כרטיס שחקן מקבוצות זרות חוייבה במע"מ כיבוא נכס בלתי מוחשי.

ביהמ"ש מוסיף וקובע כי גם אם יראו בשימוש בידע של תושב החוץ על ידי המלכ"ר כייעוץ, יחול חיוב במע"מ, וזאת מאחר שסעיף 15 (א)(2) לחוק קובע כי יראו שירות כניתן בישראל אם:

"הוא ניתן לתושב ישראל, לשותפות שרוב הזכויות בה הן של שותפים תושבי ישראל או לחברה שלעניין פקודת מס הכנסה רואים אותה כתושבת ישראל".

הסתייגויות לשוניות של המערערת בדבר אי תחולתה של פסקה זו על עמותה – נדחו.

יצוין כי אף שזו לשון החוק זה שנים, ואף שנעשו ניסיונות להוצאת שומות כאמור לפני מספר שנים, הללו חדלו. ואולם בימים אלו אנו עדים לדרישה של הבנקים בישראל בעת העברת תמלוגים לחו"ל, כי ישולם "מע"מ במקור". דרישה זו של הבנקים במשולב עם תוצאת פס"ד זה, מעידות כי רשויות מע"מ החלו באכיפת חיוב מע"מ על יבוא נכסים בלתי מוחשיים, ויש להיערך לכך.

נציין כי במידה ומדובר בעוסק, וככל שמדובר בתשומה לצורך עסקה חייבת, הרי הוא אדיש לסוגיה, למעט היבט התזרים. בעוד שלגבי מלכרי"ם ומוסדות כספיים, המדובר בתוספת מיסוי לכל דבר, באשר מע"מ שישולם כאמור, אינו בר קיזוז על ידם.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ולרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.

רובנו מכירים את הקוריוז של הספר מלונדון: לפי לשון חוק מע"מ, תספורת שעושה ספר לונדוני לתושב ישראל המבקר בלונדון – חייבת במע"מ בישראל. מסתבר שזו לא ממש רק בדיחה:

לאחרונה ניתן פס"ד בעניין עמותת התבנית (להלן- "העמותה") (ע"מ 1053-07)  אשר דן בסוגיה, האם ידע ו/או שירותים שקיבל מלכ"ר מתושב חוץ חייב במע"מ בישראל.

העמותה רשומה כמלכ"ר לעניין חוק מע"מ, ומוגדרת כמוסד ציבורי במשמעותו בסעיף 9(2)(ב) לפקודה. "העמותה מאגדת בקרבה חברים בוגרים אשר חברו יחד מתוך רצון לחקור תהליכים אוניברסאליים דינמיים המתרחשים בעולם. חברי העמותה חוקרים אחר ההדדיות המובנית בין השינויים החלים על פני הגלובוס – לבין התבניות האישיות המרכיבות את הפרט…".

העמותה התקשרה בהסכם עם חברה אמריקאית שלפיו תקבל ממנה העמותה מחקרים וייעוץ בתחום פעילותה, בעיקר בכתב, בתקשורת קווית, בפקס ובדוא"ל.

ביהמ"ש מציין וקובע כי "טובין" בחוק כוללים כל נכס בלתי מוחשי וכי על יבוא טובין מוטל מע"מ.

"אין ספק כי כאשר נעשה שימוש בנכס בלתי מוחשי על ידי גורמים בישראל כמו המערערת אשר רוכשת על פי הסכם זכות לעשות שימוש בידע ומחקרים שונים כאשר התכנים הנכללים בידע זה מועברים למערערת באמצעות טלפון פקס או דואר על ידי החבה הזרה – אכן ניתן לומר כי הטובין יובאו לישראל".

עוד מציין ביהמ"ש כי:

"…. יש להבהיר כי השאלה האם מדובר במלכ"ר או בעוסק איננה רלוונטית, שכן סעיף 2 לחוק מטיל את החיוב במע"מ בגין ייבוא טובין הן על מלכ"ר והן על עוסק."

 נזכיר כי לפני כשנה ניתן פס"ד בעניין בני יהודה ואחרים (ע"מ 1200/07) כך שרכישת/שאילת כרטיס שחקן מקבוצות זרות חוייבה במע"מ כיבוא נכס בלתי מוחשי.

ביהמ"ש מוסיף וקובע כי גם אם יראו בשימוש בידע של תושב החוץ על ידי המלכ"ר כייעוץ, יחול חיוב במע"מ, וזאת מאחר שסעיף 15 (א)(2) לחוק קובע כי יראו שירות כניתן בישראל אם:

"הוא ניתן לתושב ישראל, לשותפות שרוב הזכויות בה הן של שותפים תושבי ישראל או לחברה שלעניין פקודת מס הכנסה רואים אותה כתושבת ישראל".

הסתייגויות לשוניות של המערערת בדבר אי תחולתה של פסקה זו על עמותה – נדחו.

יצוין כי אף שזו לשון החוק זה שנים, ואף שנעשו ניסיונות להוצאת שומות כאמור לפני מספר שנים, הללו חדלו. ואולם בימים אלו אנו עדים לדרישה של הבנקים בישראל בעת העברת תמלוגים לחו"ל, כי ישולם "מע"מ במקור". דרישה זו של הבנקים במשולב עם תוצאת פס"ד זה, מעידות כי רשויות מע"מ החלו באכיפת חיוב מע"מ על יבוא נכסים בלתי מוחשיים, ויש להיערך לכך.

נציין כי במידה ומדובר בעוסק, וככל שמדובר בתשומה לצורך עסקה חייבת, הרי הוא אדיש לסוגיה, למעט היבט התזרים. בעוד שלגבי מלכרי"ם ומוסדות כספיים, המדובר בתוספת מיסוי לכל דבר, באשר מע"מ שישולם כאמור, אינו בר קיזוז על ידם.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ולרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.

ביום 28/2/2013 פרסמנו מבזק מספר 488 שדן בסוגיית העסקתם של נותני שירותים (להלן: "מבוטחים") בחברות המפיקות חשבוניות מס למקבלי השירותים, תוך שהן מטפלות בהתחשבנויות מול רשויות המס בעבור המבוטחים. המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") קבע כי המבוטחים אינם שכירים כלל כי אם עצמאיים על כל המשתמע, תוך שהוא מוציא להם שומות בהתאם.

בעקבות תביעה מאוחדת של מספר חברות ומספר נותני שירותים/מועסקים כאלו לקבלת פסק דין הצהרתי כנגד המל"ל, לפיו יש להכיר בנותני השירותים כעובדים שכירים לעניין חוק הביטוח הלאומי, קבע ביה"ד האזורי לעבודה ביום 13/5/2013 בעניין חברת במה ותקשורת בע"מ (ועוד 19 חברות ומבוטחים יחידים), כי בין נותני השירותים לבין החברות לא התקיימו יחסי עובד – מעביד וכי המבוטחים הללו הם בבחינת עובדים עצמאיים לצורכי חוק הביטוח הלאומי.

טענות עובדתיות טיפוסיות ל"מודל" התקשרות זה, כפי שהוצגו ע"י המל"ל ונתקבלו ע"י ביה"ד כמכריעות לצורך קביעת הפסק:

• לא נתקיים מבחן המרות והפיקוח.
• לא הייתה לחברות "המעסיקות" כל שליטה על עיסוק המבוטחים או על גובה הכנסתם.
• החברות לא היו הגורם האקטיבי בגיוס המבוטחים ובהשמתם אצל מקבלי השירות.
• ברוב המקרים החברות לא דאגו למבוטחים לקבלת עבודה, ולא היה קשר בינן לבין המשתמשים בשירותיהם של המבוטחים.
• לא היה לחברות קשר לשיבוץ המבוטחים או לקביעת תנאי שכרם.
• לא הייתה לחברות זיקה לשעות העבודה או לתקופת העבודה.
• לא היה לחברה קשר חוזי עם הגורמים שקבלו את שירותי המבוטחים.
• בהסכם התקשרות של אחת החברות, שהוגש כדוגמה מטעם המל"ל, מודגש כי החברה "מצהירה כי היא מעוניינת להעסיק את העובד אך ורק לצורך ניהול ההתחשבנויות הכספיות של העובד מול רשויות המס, מ.ע.מ וביטוח לאומי".

ביה"ד קיבל את עמדת המל"ל וקובע כי:

ממכלול העדויות "עולה באופן ברור כי… מדובר בחברות שיעודן לפטור עובדים עצמאיים מנטל ניהול עניינם אצל רשויות המס ואצל הנתבע (המל"ל) זאת ותו לא. אין כל זיקה וקשר בין החברות התובעות לבין השירותים שנתנו העובדים שהיו רשומים אצלן, למקבלי השירותים".

"אנו מצהירים כי מודל התעסוקה כפי שבוצע ע"י החברות התובעות, אינו יוצר יחסי עובד ומעביד בין העובדים שהיו רשומים אצלן לבין אותן חברות לצורכי חוק הביטוח הלאומי. העובדים התובעים הינם בגדר עובדים עצמאיים לצורכי הביטוח הלאומי."

כל עיכובי הגביה שנקבעו עד עתה, בוטלו. מנגד הונחה המל"ל לבצע בדיקה לקיזוז או להתחשבנות של דמי ביטוח למניעת תשלום כפל של המבוטחים.

מיזם הביטוח הלאומי, של משרד ארצי, חיבה את אלמקייס – פתרונות מיסוי עם רו"ח אורנה צח (גלרט), עומד לרשותכם לייעוץ בנושא האמור.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח (גלרט), למר חיים חיטמן ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה ממשרדנו.

ביום 28/2/2013 פרסמנו מבזק מספר 488 שדן בסוגיית העסקתם של נותני שירותים (להלן: "מבוטחים") בחברות המפיקות חשבוניות מס למקבלי השירותים, תוך שהן מטפלות בהתחשבנויות מול רשויות המס בעבור המבוטחים. המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") קבע כי המבוטחים אינם שכירים כלל כי אם עצמאיים על כל המשתמע, תוך שהוא מוציא להם שומות בהתאם.

בעקבות תביעה מאוחדת של מספר חברות ומספר נותני שירותים/מועסקים כאלו לקבלת פסק דין הצהרתי כנגד המל"ל, לפיו יש להכיר בנותני השירותים כעובדים שכירים לעניין חוק הביטוח הלאומי, קבע ביה"ד האזורי לעבודה ביום 13/5/2013 בעניין חברת במה ותקשורת בע"מ (ועוד 19 חברות ומבוטחים יחידים), כי בין נותני השירותים לבין החברות לא התקיימו יחסי עובד – מעביד וכי המבוטחים הללו הם בבחינת עובדים עצמאיים לצורכי חוק הביטוח הלאומי.

טענות עובדתיות טיפוסיות ל"מודל" התקשרות זה, כפי שהוצגו ע"י המל"ל ונתקבלו ע"י ביה"ד כמכריעות לצורך קביעת הפסק:

• לא נתקיים מבחן המרות והפיקוח.
• לא הייתה לחברות "המעסיקות" כל שליטה על עיסוק המבוטחים או על גובה הכנסתם.
• החברות לא היו הגורם האקטיבי בגיוס המבוטחים ובהשמתם אצל מקבלי השירות.
• ברוב המקרים החברות לא דאגו למבוטחים לקבלת עבודה, ולא היה קשר בינן לבין המשתמשים בשירותיהם של המבוטחים.
• לא היה לחברות קשר לשיבוץ המבוטחים או לקביעת תנאי שכרם.
• לא הייתה לחברות זיקה לשעות העבודה או לתקופת העבודה.
• לא היה לחברה קשר חוזי עם הגורמים שקבלו את שירותי המבוטחים.
• בהסכם התקשרות של אחת החברות, שהוגש כדוגמה מטעם המל"ל, מודגש כי החברה "מצהירה כי היא מעוניינת להעסיק את העובד אך ורק לצורך ניהול ההתחשבנויות הכספיות של העובד מול רשויות המס, מ.ע.מ וביטוח לאומי".

ביה"ד קיבל את עמדת המל"ל וקובע כי:

ממכלול העדויות "עולה באופן ברור כי… מדובר בחברות שיעודן לפטור עובדים עצמאיים מנטל ניהול עניינם אצל רשויות המס ואצל הנתבע (המל"ל) זאת ותו לא. אין כל זיקה וקשר בין החברות התובעות לבין השירותים שנתנו העובדים שהיו רשומים אצלן, למקבלי השירותים".

"אנו מצהירים כי מודל התעסוקה כפי שבוצע ע"י החברות התובעות, אינו יוצר יחסי עובד ומעביד בין העובדים שהיו רשומים אצלן לבין אותן חברות לצורכי חוק הביטוח הלאומי. העובדים התובעים הינם בגדר עובדים עצמאיים לצורכי הביטוח הלאומי."

כל עיכובי הגביה שנקבעו עד עתה, בוטלו. מנגד הונחה המל"ל לבצע בדיקה לקיזוז או להתחשבנות של דמי ביטוח למניעת תשלום כפל של המבוטחים.

מיזם הביטוח הלאומי, של משרד ארצי, חיבה את אלמקייס – פתרונות מיסוי עם רו"ח אורנה צח (גלרט), עומד לרשותכם לייעוץ בנושא האמור.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח (גלרט), למר חיים חיטמן ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה ממשרדנו.