ביום 20.1.2020 פורסם פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בת"א – יפו בעניין ערעורה של קבוצת אחים נאוי בע"מ (להלן – החברה) על שומה בצו של פ"ש ת"א 4 אשר נקבע בה כי החברה לא זכאית לקזז הפסדים שנצברו בה טרם רכישתה. רקע
בתחילת שנת 2011, האחים שאול ודורי נאוי רכשו (בדרך של הקצאה פרטית של 85.5% כנגד הזרמת כספים בסך 47 מיליון ₪ לחברה) חברה מסוג שלד בורסאי "נקי" (קרי, ללא נכסים/התחייבויות ושפעילותו פסקה כחצי שנה לפני כן) אשר לה כ- 153 מיליון ₪ הפסדים צבורים לתום שנת 2010 (כ- 44 מיליון ₪ הפסד עסקי מועבר וכ-109 מיליון ₪ הפסד הון ריאלי מועבר מני"ע), אליה העבירו פעילות חדשה ורווחית, מחברה פרטית שבבעלותם, בתחום הממסרים הדחויים ("ניכיון צקים"). בשנים 2011-2013, מלוא ההפסדים הצבורים קוזז מהכנסתה החייבת של החברה מפעילות ניכיון הצ'קים.
פ"ש התבסס על טענת המלאכותיות שבסעיף 86 לפקודה, ובעזרת הסמכות המיוחדת שמוענקת לו במסגרת הוראות סעיף זה סיווג מחדש את העסקה – וקבע כי ההפסדים הצבורים (מהעבר) אינם ברי קיזוז במסגרת פעילות החברה בתחום ניכיון הצ'קים.
יצוין כי לאחר שיצאה השומה בצו, נחתם עם פ"ש "הסכם שומה חלקי" לשנים 2011 עד 2013 לפיו בוטל קיזוזו של הפסד ההון הריאלי המועבר מני"ע (בסך כ- 109 מילון ₪) מהכנסתה החייבת של החברה.
ככלל, קובע ביהמ"ש, כי מטעמי עקרון הצדק בהטלת המס המחוקק מתיר קיזוז הפסדים מרווחים בין עסקים שונים של אותו נישום (יחיד/חברה). אולם, "קו פרשת המים ביישום עקרון זה הוא במכירת שליטה בחברה לבעלי מניות חדשים, שלהם היכולת לכוון את פעילותה ושלהם האינטרס הכלכלי בה". ולכן ביהמ"ש ממשיך ומדגיש לעניין רכישת חברה עם הפסדים צבורים: "…כי העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו (בעקיפין) בעלי מניות אחרים, חל רק כאשר אין טעם מסחרי יסודי לרכישת השליטה בחברה ולהעברת הפעילות המרוויחה החדשה לתוכה. (הדגשה לא במקור). דהיינו, לא בכל מקרה "נשפוך את התינוק עם המים" כיוון ש "…אין בעובדה שבעלי השליטה החדשים לא ספגו מבחינה כלכלית את ההפסדים הצבורים בחברה ואין בעובדה שאין בהכרח קשר בין הפעילות הקודמת לפעילות החדשה שהכניסו לתוכה, כשלעצמן, כדי למנוע בהכרח את קיזוז 28 ההפסדים". ולכן קובע ביהמ"ש, בהתאם להלכת בן ארי, כי: "רק במקרה בו נמכרת השליטה בחברה, ללא טעם מסחרי יסודי, זולת הרצון לנצל את ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו בעלי המניות הקודמים".
ביהמ"ש מוסיף כי אומנם נקבע כבר בפס"ד רובינשטיין ע"י השופט ברק כי לא כל רכישת שלד בורסאי עם הפסדים הינה עסקה מלאכותית, ואף כי יש לראות ב"נראות הציבורית" הנלווית לשלד בורסאי משום "טעם מסחרי" ובנסיבות מתאימות אף יסודי. אולם, קובע ביהמ"ש במקרה זה, כל מקרה יש לבחון לגופו של עניין ובפרט מהו היה הטעם המסחרי היסודי שעמד בבסיס הרכישה של השלד הבורסאי הספציפי. ביהמ"ש קובע, בהתבסס על הלכת סגנון, כי ע"מ שתישלל טענת המלאכותיות של העסקה יש לבצע שקילות בין הטעם המסחרי והטעם הפיסקלי שבה, ולהראות כי נלווה לעסקה (לפחות ברמת ציפייה סבירה) טעם מסחרי יסודי (אשר נטל ההוכחה האובייקטיבי מוטל על פ"ש), ובעת ובעונה אחת גם להראות כי מידת הטעם הפיסקלי שבעסקה (קרי, מגן המס שגלום בקיזוז ההפסדים הצבורים, אשר נטל ההוכחה הסובייקטיבי מוטל על הנישום) הינה ברמת יסודיות פחותה, והכל יימדד ויבחן למועד ביצוע העסקה, ולא בדיעבד.
ובקצרה, בהפעלת סעיף 86 לפקודה על פ"ש להתחיל ולהראות כי העסקה לא הייתה מבוצעת אלמלא היתרון המיסויי (הטעם הפיסקלי), ורק אם הצליח בכך, על הנישום הנטל להוכיח (סובייקטיבית) כי העסקה לא הייתה מבוצעת אלמלא היתרון המסחרי – כלכלי שבה. לעניין הטעם הפיסקלי (נכס המס הגלום בהפסדים) ביהמ"ש מאמץ את הנתונים של פ"ש שבנוסח החישוב (גובה ההפסדים הצבורים, שיעור מס חברות, שיעור החזקתם בחברה – והכל כפי שעמד לנגד עיניהם בעת הרכישה!!!), ומגיע למסקנה כי גובהו נמדד לכדי כ-34 מיליון ₪ (לעומת 9 מיליון ₪ בלבד, לטענת החברה) אשר לו ייחלו וציפו האחים נאוי והיווה טעם יסודי מבחינתם בעת רכישת החברה. לעניין הטעם המסחרי שבעסקה ויסודיותו הממשית טענה החברה (ולכך הסכים והוסיף ביהמ"ש) כי פעילותה בתחום של ניכיון צ'קים באמצעות חברה בורסאית תקנה לפעילות כזו, הלוקה בדרך כלל בתדמית שלילית (שוק אפור), "נראות ציבורית" ראויה, וליתרונות מסחריים רבים וממשיים בתחומים נוספים כגון: השפעה על לקוחות להשתמש בשירותי חברה ציבורית מפוקחת ומבוקרת, כניסה לבורסה תוך פתיחת "דף חדש" ללא חשיפת תוצאות העבר, יכולת גיוס אשראי מהבנקים בערבויות מופחתות, יכולת גיוס אשראי משוק ההון והגדלת מקורות המימון, יכולת מימוש אחזקות בנקל ובשווים גבוהים והכל תוך שמירה על השליטה האפקטיבית בחברה. כמו-כן, כניסה לבורסה עם שלד בורסאי, קיים מפחית משמעותית את הזמנים, המאמצים והעלויות של החברה – דבר המגשים את קיומו של הטעם המסחרי.
למרות האמור, ולצורך בחינת הטעם המסחרי ויסודיותו ואף בהשוואה לטעם הפיסקלי, ביהמ"ש חודר לנבכי ההחלטות העסקיות של החברה ובעלי השליטה, שעמדו לנגד עיניהם בעת הרכישה, ובוחן את הטעמים המסחריים בניהול פעילות ניכיון הצ'קים בחברה ציבורית (עם הפסדים צבורים) לעומת בחברה פרטית (ללא הפסדים לקיזוז), מהו הטעם המסחרי בכניסה לבורסה ע"י שלד בורסאי בהשוואה לדרכים חלופיות (כגון: רכישת חברה ציבורית נסחרת, הנפקה לראשונה של חברה פרטית וכיו"ב) ולבסוף גם שואל ביהמ"ש האם בחנו האחים נאוי מבחינה מסחרית רכישת שלדים בורסאיים זמינים אחרים באותה העת (למשל, ללא הפסדים או עם הפסדים פחותים).
ביהמ"ש מגיע למסקנה כי בזמן אמת (בעת ביצע העסקה) האחים נאוי ציפו כי תשיג רווחים גדולים (לעניין קיזוז ההפסדים), לא ציפו לגייס הון בשנים הראשונות (הנפקת האג"ח הייתה רק לאחר 4 שנים) וכן כי: "על מנת להוכיח קיומו של "טעם מסחרי יסודי" ברכישת השלד הספציפי, היה על האחים נאוי להוכיח כי נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים, ושניתן היה לרכוש אותם באותו מבנה עסקה ייחודי". מכאן התוצאה שמגיע ביהמ"ש, שרכישת החברה נעשתה מטעם פיסקאלי יסודי של ניצול הפסדיה הצבורים ולפיכך הינה מלאכותית. לעמדתנו, השקילות הכלכלית שעורך ביהמ"ש במקרה זה הוא בבחינת השוואה בין תפוחים לתמרים. הכיצד ניתן להשוות בין ק"ג לבין ק"מ? הטעם הפיסקלי ניתן למדידה בדיוק ובקלות (יחסית) בערכים של כסף, ואילו הטעם המסחרי ויסודיותו נבחנים ונמדדים עפ"י מבחן השכל הישר עפ"י אמות מידה כלכליות, מסחריות, עסקיות, מוסריות, תקנת שוק וכיו"ב – הכיצד נוכל לבחון באופן ריאלי מי גובר על מי ביסודיותו? כמה פסקי דין עוד ייכתבו כדי למצוא את נוסחת הקסם הנעלמת הזו? לכן, אולי זה המקום וזו העת לקרוא למחוקק, ואף בשם גישת יציבות המס, לקבוע הוראות מס ברורות וחזקות למצבים בהם החברה תוגבל בקיזוז את הפסדיה הצבורים, במקרים שכאלה.
במהלך עבודתנו השוטפת נתקלנו בלא מעט מקרים האופייניים למשקיעים בתחום, יחידים שצברו תיק מטבעות אשר נבנה על בסיס המרות בין מטבעות בפלטפורמות המסחר השונות, ששוויו התאורטי במקרה בסוף שנת 2017, היה גבוה מאד. אותם משקיעם חוו כידוע, נפילה משמעותית של ערך המטבעות מתחילת שנת 2018, ומאז קיימות תנודות (חיוביות ושליליות) של מחירים בשוק, אך אלו לא שחזרו את "ימי הזוהר" של סוף שנת 2017 וספק אם הדבר יתרחש (ראה מבזקנו מספר 762).
משקיע אשר ביקש לממש את רווחיו הצבורים, במיוחד בשנת 2017, נתקל בדילמה:
האם למכור את המטבעות ולשמור את הכסף ממכירתם (המכונה "FIAT") בפלטפורמות המסחר עצמן – מכיוון שהמוסדות הבנקאיים בישראל חסמו הלכה למעשה את האפשרות להפקיד כספים הנובעים מקריפטו- וכך להסתכן בגניבת ה -FIAT כתוצאה מפריצות לאותם אתרי מסחר לא מפוקחים, פריצות עליהן פורסם חדשות לבקרים;
או (ובד"כ זו האופציה שהועדפה על ידי מרבית המשקיעים) להמיר את עיקר התיק למטבעות מובילים (בד"כ ביטקוין) ו"למשוך" אותם לארנק הקר והמאובטח שברשות המשקיע – פתרון בטוח הרבה יותר – אולם להסתכן בחשיפה לתנודתיות בשוק המטבעות ולאובדן ערך, כפי שאכן התרחש בפועל.
מה לעשות שדווקא חבות המס הפוטנציאלית של אותם משקיעים לא ירדה במקביל, ואף הגיעה במקרים מסוימים לשיעורים אפקטיביים של יותר ממחצית שווי התיק שבידם (לאחר הנפילה בשנת 2018), ובמקרים חריגים אף מעבר לשווי התיק.
בדיונים אותם משרדנו מנהל מול רשות המסים בתיקים דומים, העלנו טענות שונות הנוגעות למועד החיוב הנכון והראוי של הרווחים הנובעים ממטבעות כאמור ("רווחי קריפטו") ולשווי המטבעות אותו יש לקבוע בבואנו למדוד את רווחי הקריפטו (קיימת גם טענה מקדמית, אשר נדחתה בפס"ד קופל (ראה מבזקנו מספר 783), בדבר סיווגם של רווחי קריפטו כהפרשי שער פטורים, ולא נדון בה במבזק זה).
ברצוננו לשתף, על קצה המזלג, חלק מאותן טענות:
1. לעניין מועד הדיווח
א. אמנם, הדין הכללי ביחס להחלפת נכסים בישראל, הוא כי יש לראות בכל נכס המוחלף באחר כאילו נמכר ובהתאם יש לדווח על רווח או הפסד הון במכירה. סעיף 96 לפקודה מאפשר דחיית רווח ההון בהחלפת נכסים, אולם סעיף זה חל רק ביחס לנכסים בני פחת וכידוע, מטבע קריפטוגרפי אינו כזה.
ב. מהו אם כן מועד הדיווח המתאים בנסיבות אלו? באתר Bloomberg למשל, פורסם כי צרפת תבקש למסות רווחי קריפטו רק במכירת מטבעות ל- FIAT ולא בהמרה בין מטבעות, מטעמים מובנים. לדעתנו, יש לראות בפעילות המשקיע בפלטפורמות המסחר כמעין התנסות של מבקר בקזינו – כפי שלא הגיוני לבקש למסות את אותו אדם לאחר כל משחקון בו הוא משחק, אלא רק בעת פדיון ה"ז'יטונים" בקופה, כך ראוי לנהוג בשחקני "הקזינו הקריפטוגרפי", שהרי "את הכסף סופרים במדרגות".
ג. טיעון נוסף, ואולי המרכזי לעניין זה, הוא מגבלת העבירות הקיימת, הלכה למעשה, על הפקדת כספים הנובעים מרווחי קריפטו למוסדות בנקאיים בישראל. כידוע, הבנקים מערימים קשיים ניכרים על הפקדות כספיות כאלו, ובמקרים רבים אף "סגרו את השער" בפני משקיעים (לאחרונה פורסם גם על הליכים משפטיים של לקוחות כנגד בנקים ישראליים לאור התנהלותם האגרסיבית האמורה).
גם רשות המסים, במקרים אחרים, נוהגת לדחות את אירוע המס כאשר ישנה מגבלת עבירות או תקופת חסימה (רגולטורית או חוזית) בקבלת נכס, וקיימות החלטות מיסוי בנושא. גם חוזר 19/2018 (בנושא תמורות מותנות) קובעות דין דומה בקשר עם זכויות שנמכרו ושהתמורה מותנית בהתקיים אירוע חיצוני (ובעניינינו – הסכמת הבנק לקבל את הכספים).
רשות המסים יכולה הייתה לאפשר את תשלום המס בגין רווחי קריפטו, אילו הייתה מאשרת העברות כספיות לצורכי תשלום המס ישירות מאתרי המסחר בחו"ל או בישראל, או שהייתה מגבשת ביחד עם בנק ישראל הסדר המאפשר קבלת כספים לפחות רק לצורכי תשלום המס, אך הדבר כידוע לא נעשה, והמשקיע נאלץ להתמודד לבדו מול החומות הבנקאיות.
2. לעניין שווי המטבעות
א. הטיעון המרכזי נשען על הנימוקים לעיל בדבר חוסר היכולת הממשית להנזיל את רווחי הקריפטו בהעברה כספית לחשבון הבנק. נכס שקיימת לגביו מגבלת סחירות או עבירות שווה הרבה פחות מהשווי המצוטט באתרים השונים, קל וחומר לגבי נכס שהתנודתיות בשוויו גדולה מאד. להבדיל, בשוק המניות הסחירות אדם יכול בלחיצת אצבע לתרגם את תיק המניות שלו למזומן בחשבון העו"ש, ולכן שווי המניות כפי שמופיע בנתוני הבורסה הוא השווי האמיתי.
ב. בשוק המניות הסחירות, המסחר הכלל עולמי במניה מסוימת מתרכז בד"כ לבורסה ספציפית, ולפיכך למאן דהוא אין השפעה מיוחדת על מחיר המניה אם יבקש למכור את מניותיו. המסחר במטבעות קריפטוגרפים לעומת זאת, מתבצע במספר רב של זירות מסחר בעולם, כך שכל משקיע בודד עשוי להשפיע במידה ניכרת על מחירי המטבעות באותה זירה, אם יבקש למכור את תיק מטבעותיו, וככל שלאותו אדם ישנה כמות גדולה יותר (משקיעים כאלו מכונים "לווייתנים") כך ההשפעה השלילית על מחיר המטבע באירוע של מכירת התיק תהיה גדולה יותר. כמו כן, תרגילים בדמות "הרצת מטבעות" על ידי גורמים אינטרסנטים ואגרסיביים, עשויים להתבצע יחסית בקלות וללא כל בקרה רגולטורית.
ג. עמלות צפויות של אחוזים בודדים בהעברות בנקאיות מפלטפורמות מסחר (גם אם העברה כזו מאושרת בסופו של דבר), אף הן משפיעות על מחיר הנכס.
קיימות טענות נוספות שניתן להעלות בעניין הנדון, וכמובן, תיתכנה טענות נוגדות מצד רשות המסים לסוגיות המועלות, אבל לדעתנו ראוי לשאוף למיסוי הוגן של רווחי קריפטו, על בסיס מימושם והנזלתם לכסף FIAT (או לפחות למועד בו מתאפשר לעשות כן), ולא בשלב "הווירטואלי", תרתי משמע. בכל מקרה לעמדתנו, ככל שנקבעים אירועי מס בעת ההמרה בין מטבעות, השווי שיש לייחס לאותם מטבעות אמור להיות נמוך עד כדי עשרות אחוזים מהמחירים המצוטטים באתרי המסחר השונים.
משרדנו מלווה עשרות לקוחות קריפטו וישמח לייעץ בנוגע לדיווח והסדרת אירועי מס הקשורים בתחום.
ביה"ד האזורי לעבודה (ב"ל 5821-05-19) קיבל ביום 20/1/2020 באופן חלקי את תביעתו של עמית פרל (להלן: המבוטח) וקבע, בנסיבות המקרה, כי שעות נוספות שבוצעו בחודש שקדם לרבעון לפיו מחושבים דמי הפגיעה, יובאו בחשבון בבסיס החישוב לדמי פגיעה. לעומתן – בונוס שהגיע לו לפי תחשיב ואשר לפי בחירתו שולם לקרן השתלמות – לא נכלל בבסיס הגמלה.
עיקרי החוק סעיפים 97 ו-98 לחוק הביטוח הלאומי קובעים:
דמי פגיעה ליום הם שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח (כפוף לתקרה) ברבע השנה לפני התאונה, מחולק ב-90. מהי הכנסת עובד?
ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח בעד רבע השנה כאמור. תקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (תשלום ופטור מתשלום דמי הביטוח), התשנ"ה-1995 (להלן: התקנות):
"תשלומים חודשיים" – "תשלום חודשי לעובד, שנהוג לשלמו בחודש שלאחר החודש שבעדו הוא משתלם, בהתאם לדיווח של העובד, יראו כשכר חודשי רגיל של העובד בעד החודש שלאחר החודש שבעדו משולם התשלום החודשי האמור".
תקנה 4 לתקנות:
"הפרשים" – ייראו כשכרו החודשי הרגיל העובד בעד החודשים שבעדם שולמו. תקנה 5 לתקנות:
תשלום נוסף ששיעורו 25% או יותר משכר המינימום יחולק לעד 12 חודשים אחורנית, כולל החודש שבו שולם התשלום הנוסף, ויצורף לשכר כל אחד מחודשים אלה. "תשלום נוסף" – שכר הניתן לעובד בנוסף לשכר החודשי הרגיל (בונוס, מענק, הבראה שנתית וכו').
משמעות התקנות היא, כי תשלום נוסף ייפרס עד 12 חודשים אחורנית, וייווסף לשכר העובד לעניין גמלאות. עיקרי העובדות
המבוטח נפגע בעבודה ביום 6/3/2017. חודשי הרבעון שקדם לפגיעה הם 12/2016 עד 2/2017.
בחודש דצמבר 2016 שולמו לו סך של כ-9.5 אלפי שח (!!!) כשעות נוספות שבוצעו ב-11/2016.
בחודש 8/2017 שולם לו בונוס שנתי כ-34 אלפי ש"ח. מרבית הסכום דווח בשכר וסך של כ-9 אלפי ₪, שולם כחלק מעסיק לקרן השתלמות לטובת העובד.
המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) לא כלל את התשלום בעד השעות הנוספות, ואת חלק הבונוס ששולם לקה"ל, בבסיס השכר לצורך חישוב הגמלה. המבוטח הגיש תביעה לביה"ד.
טענות הצדדים
המבוטח טען כי לפי תקנה 3 (ראה לעיל), תשלום השעות הנוספות שהתקבל בשכר 12/2016, אף שהוא בשל שעות שבוצעו בפועל בחודש 11/2016 – נכלל בבסיס השכר לחודש 12/2016, ועל כן בבסיס השכר לעניין הגמלה.
כמו כן טען כי יש לראות בכל הבונוס ששולם לו בחודש 8/2017 (לרבות הסכום שהועבר לקרן השתלמות, לפי בחירתו – כאשר לטענתו המעסיק הוא רק צינור להעברת הסכום) כתשלום נוסף. על כן את חלק הבונוס שנפרס לתקופת הרבעון שקדם לפגיעה, יש להביא בחשבון לעניין חישוב דמי הפגיעה.
לעומתו טוען המל"ל כי:
מדובר בהפרש שעות נוספות שלא שולמו למבוטח,
ולפיכך, חלה תקנה 4 שעניינה "הפרשים".
מאידך מציע המל"ל למבוטח להמציא את תלוש 3/2017, ובו התשלום בגין השעות הנוספות שבוצעו בפועל בחודש 2/2016 – אותו הוא יכליל בבסיס השכר הקובע לגמלה.
בנוסף – חלק הבונוס שלא שולם לעובד אלא הופקד בקה"ל – אינו נחשב כשכר לפי פקודת מס הכנסה (אלא בעת משיכתו מהקופה), ואינו חלק מהשכר לעניין הגמלה.
דיון והחלטה
בעניין השעות הנוספות – מקבל ביה"ד את עמדת המבוטח במלואה וקובע כי זוהי בדיוק הוראת תקנה 3. עפ"י תקנון העבודה אצל המעסיק: התשלום בגין שעות נוספות, ניכוי בגין חל"ת והחזר הוצאות העובד מבוצע במשכורת של החודש העוקב.
מכאן שהתקבול בשל השעות הנוספות שבוצעו בחודש 11/2016 ושולמו בשכר 12/2016, נחשב כשכרו הרגיל של המבוטח לחודש 12/2016.
בעניין חלק הבונוס שהועבר לקה"ל – נקבע כי סעיף 3(ה) לפקודת מס הכנסה קובע כי תשלומי חלק המעסיק לקרן ההשתלמות (בכפוף לסכומים, לשיעורים ולתנאים המתוארים בסעיף), מהווים הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה רק בעת משיכת הכספים בפועל מהקרן ע"י המבוטח ולא בעת הפקדתם לקה"ל.
לעניין זה מתאימה תקנה 2 לתקנות הקובעת כי לא ישולמו דמי ביטוח מהכנסת עובד הפטורה ממס לפי פקודת מס הכנסה למעט הכנסה לפי סעיף 9(5) לפקודה (נכים).
"התובע אינו יכול לאחוז את החבל משני קצותיו. מחד לבחור להפקיד את הסכום בקרן ההשתלמות כדי להוציא את הסכום מגדר "שכר עבודה" ולנצל את הפטור מתשלומי מס, ומאידך לטעון כי מדובר בשכר עבודה לצורך בסיס לדמי פגיעה".
התביעה נתקבלה בעניין השעות הנוספות, ונדחתה בעניין הבונוס.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.
