ביום 28.11.2019 ניתן פס"ד בעניין עמיאל לוי (להלן – המערער) (ע"מ 24147-02-17), אשר קיבל את עמדת מנהל מע"מ, אשר חייב את המערער במס עסקאות בגין חמש עסקאות מכר מקרקעין שעשה בין השנים 2010 ל- 2013. השאלה – האם אלו עסקאות שעשה המערער בסיווגו כ"עוסק" במקרקעין אשר בוצעו "במהלך עסקיו", או לאו?

רקע:
המערער, בעלים של חברה פרטית בתחום הבשר, לטענתו ערב אישית לחובותיה, ומשנכנסה לקשיים, נאלץ למכור מספר נכסי מקרקעין.
חמש העסקאות המדוברות מתרכזות בשני נכסים שונים: האחד, קרקע בהוד השרון אותה רכש המערער בשנת 1995 כקרקע חקלאית (בשנת 2007 שונה ייעודה למגורים) ממנה מכר המערער 4 חלקות שונות בשנים הנ"ל תמורת סך כולל של כ- 4.25 מיליון ש"ח.
השני, מכירת מניות תמורת סך של כ-1.1 מיליון ש"ח בחברה פרטית שהינה איגוד מקרקעין (אשר החזיקה בקרקע ביו"ש אותה קנתה עוד בשנת 1999), אותה החזיק יחד עם עוד 2 שותפים וביניהם עו"ד צברי, עו"ד וחבר שליווה אותו לאורך עשרות שנים.
נציין כי ביהמ"ש סקר ממעוף הציפור, את ה"עבר הנדל"ני" של המערער בראייה של 25 שנה לאחור (החל משנת 1998) ומצא כי המערער היה מעורב בכ- 36 פעולות של מכירה/ רכישה/ עסקאות קומבינציה/ שינויי יעוד וכיו"ב של זכויות במקרקעין או זכויות באיגוד מקרקעין לרבות בקשר לדירות מגורים.
המערער טען בין היתר כי: אין לו עסק של מקרקעין ואינו עוסק במקרקעין (ואינו רשום במע"מ ככזה) כי אם בעסקי הבשר בלבד, השקיע במקרקעין למטרות פנסיה, החזיק במקרקעין שנים רבות, לא ניכה מע"מ תשומות בעת הרכישה, המכירות המדוברות נעשו כדי לסייע לחברה שלו שנכנסה לקשיים כאמור, ושומותיו שדווחו למסמ"ק כעסקאות הוניות, אושרו על ידי המנהל (וישנו השתק שיפוטי).
ביהמ"ש נשען על הלכת גיבשטיין הטרייה (ע"א 4377/17 – ראה מבזקנו מס' 786) וקובע כי יש לפרש את המונח "עסק" שבחוק מע"מ בהתאם למבחנים שנקבעו לאותו עניין בדיני מס הכנסה – מבחני העסק הידועים לכולנו (שנקבעו בהלכות חיים קרן ורפאל מגיד). בעת יישום מבחני העסק ביהמ"ש מגיע לאיזון כוחות, כך שמבחני משך ההחזקה, קיום המנגנון ומבחן ההשבחה תומכים דווקא בטענות המערער לפיהן פעילותו בנדל"ן לא מגיעה לכדי "עסק". לעומת זאת, מבחני טיב הנכסים, תדירות העסקאות והיקפן ובקיאות וידע המערער (או לפחות בקיאות שילוחית) מעידים ההיפך. לפיכך, ביהמ"ש נותן משקל עודף ורב, כפי שקבעה הפסיקה כמפורט לעיל, ל"מבחן הגג" (או בשמו הנוסף, מבחן הנסיבות) "… לפיו יש להשקיף על הנסיבות בכללותן, בבחינת מבט "ממעוף הציפור", ובהתאם לכך להכריע האם מדובר בפעילות במישור ההוני )או הפרטי) או בפעילות במישור העסקי…. מבט "ממעוף הציפור" משמעו כי יש להביט על מכלול הנסיבות האופפות את העסקה או העסקאות הספציפיות, אך גם על יתר נכסיו ועסקאותיו של העוסק, הן בשנות השומה והן בשנים שקדמו לה או בשנים שלאחריה."
וכך מגיע ביהמ"ש למסקנה כי אדם שבמשך 25 שנה מבצע עסקאות מרובות בנכסים מגוונים ובהיקף כספי שאינו מבוטל, תוך שיתוף פעולה עם אחרים (לרבות עו"ד המתמחה בתחום), וכתוספת לכך אף רשום ברשויות מע"מ כ"עוסק" (אומנם, לעניין שכירויות של חנויות בלבד) – הינו "עוסק" במקרקעין שביצע את 5 (!!!) העסקאות הנ"ל במשך 4 שנים (!!!) ב"מהלך עסקיו".
ביהמ"ש מוסיף כי המערער כלל לא הוכיח כי אכן מכר המקרקעין לצורך עזרה לחברת הבשר אשר נקלעה לקשיים, ואף אם היה עושה כן, הרי שהדבר לא היה עוזר לו ואף אולי להיפך.
חשוב לציין כי למרות שהמערער לא הגיש בקשה להארכת מועד (בהתאם לסעיף 116(א) לחוק מע"מ) לניכוי מס תשומות שנשא בהן בעת רכישת המקרקעין הנמכרים (אותו היה ניתן לנכות עפ"י דין בכובעו כ"עוסק"), חישב מנהל מע"מ, בהתאם לגישת ביהמ"ש
העליון בפרשת גיבשטיין, את המס רק על הריווח שנבע למערער ממכירת המקרקעין ולא על מלוא התמורה, ע"מ לגבות מס אמת.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.