ביה"ד הארצי לעבודה (עב"ל 44405-10-15, ע"ע 28480-02-16) דן ביום 26.3.2018 ב-2 ערעורים בשאלת התשר המשולם למלצרים בענף המסעדנות, ובתוך כך קבע הלכה חדשה בתחולה מיום 1.1.2019 לפיה כספי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי כהכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר ועובדי שרשרת השירות מתשר צריכה להיחשב כהכנסת עבודה מאת המעסיק.
ביה"ד משנה למעשה הלכות ידועות (ספארי הולדינגס, אסתר כהן ועוד) לפיהן קיים מבחן הוולונטריות ואופן הרישום בספרי העסק.
ביה"ד משנה גם את הקביעה לפיה תיתכן אפשרות של הכנסת עבודה של עובד שאינה ממעסיקו.
ביה"ד קבע כי תשלומי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב כהכנסת המסעדה, וכל הכנסה של מלצר ועובדי שרשרת השירות מתשר צריכה להיחשב כהכנסת עבודה ממעסיקו, גם אם שולם ישירות למלצר מרצון ולא עבר דרך הקופה, גם אם לא שולם באמצעי נפרד מזה שבאמצעותו שולמה הארוחה, ואף אם לא נרשם בספרי המסעדה.
נשיא ביה"ד פסק כי מוסד התשר, הרווח שנים רבות במציאות הישראלית, טרם הוסדר בחקיקה, חרף קריאות חוזרות ונשנות למחוקק לפעול להסדרתו. לשאלת התשר יש השלכות על משפט העבודה, הביטוח הלאומי ודיני המס, היא נוגעת לזכויותיהם של כ-200,000 עובדים בענף המסעדנות ואלפי בתי עסק בענף, ולכן אין מנוס בלתי אם לקבוע הלכה חדשה בנושא.

שימוש בכספי הטיפ בהתאם לביה"ד:
כברירת מחדל נקבע, כי בהעדר התניה מפורשת אחרת, המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לתשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה, הפרשות לפנסיה או זכויות סוציאליות אחרות וחייב לכלול את התשר ברישומים שהוא חייב בהם לפי חוק הגנת השכר.
עוד נקבע במישור דיני העבודה כי התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראות חוק שכר מינימום וכספי התשר הם הכנסת עבודה גם לגבי הפרשות לפנסיה, לחישוב פיצויים ועוד.

תחולת ההלכה החדשה:
מאחר והסדר זה חל על תשלום דמי הביטוח הלאומי, שלגביהם נערכת התחשבנות שנתית בכל שנת מס, ועל מנת לתת למחוקק שהות להסדיר את הנושא בדרך אחרת, מורה ביה"ד כי ההסדר ייכנס לתוקפו ביום 1.1.2019, למעט ביחס ל-2 ההליכים שנדונו בפס"ד זה שלגביהם יחול ההסדר החדש באופן מיידי, בהתאם להלכות הנוהגות בשאלת תחולתו ותחילתו של שינוי הלכה.

תשלום דמי ביטוח וזכאות לגמלאות:

• כמתחייב מפס"ד זה, החל מיום 1.1.2019 המעסיקים חייבים לשלם דמי ביטוח לאומי בעבור המלצר וכל שרשרת השירות, בהתאם לשכר שיכלול את התשר לפי חוק הביטוח הלאומי.

• מלצרים שיהיו זכאים לגמלאות מחליפות שכר כגון: תגמולי מילואים, דמי לידה, גמלה לשמירת היריון, דמי פגיעה, דמי תאונה ודמי אבטלה, תשולם להם הגמלה בהתאם לשכר הכולל את התשר.

• עובד שקרה לו אירוע המזכה בגמלה, והמעסיק לא דיווח על המשכורת במלואה או בחלקה, או שלא העביר למל"ל את כל דמי הביטוח, המל"ל רשאי לתבוע מהמעסיק את היוון הגמלאות ששילם ו/או ישלם לעובד עד סכום מירבי של כ-200 אלף ₪ לעובד, לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי. למעסיק יש זכות ערעור לתקופה מוגבלת על החלטת המל"ל.

המלצות והשלכות:

• בחינת הסכמי השכר – על מעסיקים לבחון את הסכמי השכר מול עובדיהם שכן במידה ולא ייקבע מפורשות אחרת בהסכם, על המעסיק לשלם את עלות המעסיק של דמי הביטוח הלאומי ושל תשלומי החובה הנוספים מעבר לתשר שהתקבל בפועל.

• השלכות מע"מ ומס הכנסה – כאמור, ביה"ד חוזר מספר פעמים על הקביעה כי הוא משנה את ההלכה אך ורק ביחס להשלכות משפט העבודה והביטוח הלאומי.

  לפיכך אנו קוראים לרשות המיסים שלא לקפוץ על ההלכה החדשה, כמוצאת שלל רב, ולא להתחיל בחיובי מע"מ בגין רכיב התשר.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי כהן, ממשרדנו.