מיסוי בינלאומי - בחינתה של חנ"ז, נקודות נוספות בפס"ד רוזבאד

במבזקנו הקודם (מבזק מספר 705) סקרנו בפניכם את פסק הדין שהתקבל בעניין רוזבאד (להלן: "החברה"). כאמור, פסה"ד שהתקבל קבע כי לעניין החלת כללי החנ"ז, אין לבחון את הכנסותיה של חברה בודדת באשכול חברות האם הן פסיביות או אקטיביות אלא יש לבחון האמור בראיה כוללת של אשכול החברות בקבוצה, כך שבמקרה שנדון – נקבע כי אין לראות בהכנסות האמורות, כ"הכנסה פסיבית", הואיל ומדובר במיזם עסקי אחד של איתור, ניהול, השבחה ומכירת נדל"ן.
במבזקנו זה ברצוננו לשים דגש על מספר שאלות נוספות העולות מפס"ד:

1. כאשר מדובר בהשקעה באמצעות שותפויות, בפרט קרנות הון סיכון, נוטה רשות המיסים להתייחס למנגנון הפעילות של הקרנות הללו כמנגנון עסקי אשר "צובע" את כלל הפעילות כפעילות עסקית, גם בכל הנוגע למשקיעים הפאסיביים באותן הקרנות. בהתייחס לעולה ממקרה פסק הדין – נניח כי בחברה הלוקסמבורגית אשר הוחזקה בשרשור החברות ע"י החברה, היה מחזיק מניות גם משקיע ישראלי נוסף בשיעור של 11%. במצב מעין זה, גישה זו של רשות המיסים, תיצור עיוות לפיו הכנסת החברה הלוקסמבורגית תחשב להכנסה פסיבית המכילה את הוראות החנ"ז על המשקיע הבודד ובידי החברה תחשב הכנסתה דווקא כהכנסה עסקית. חשוב לדעתנו לסייג כי ייתכן וסיווג ההכנסה בידי החברה כהכנסה עסקית, יגן גם על המשקיע הפאסיבי מפני טענת חנ"ז, בפרט ככל שהנימוקים לסיווג העסקי נוגעים לאופי הפעילות (שמשותפת גם למשקיע הבודד) ולא לאופי הכולל של הקבוצה לה משתייכת החברה.

2. טענת מס הכנסה אשר עולה מפסק הדין כי יש להתייחס לכל יישות בנפרד ולסווג את ההכנסה בהתאם להכנסתה של כל חברה בנפרד, עשויה לסייע לנישומים לנקוט בעמדה (המוצדקת לטעמנו במקרים רבים) שהכנסתם מהשקעה בה הם משמשים כמשקיעים פאסיביים, הינה הכנסה פאסיבית, על-אף קיומו של מנגנון עסקי וריבוי עסקאות המבוצעות ע"י החברה היזמית באמצעותה משקיעים הנישומים.

3. "רווח הון בעסק" – על אף שטענת רווח ההון בעסק לא נטענה בפסק הדין, לדעתנו, ניתן היה לטעון כי רווח ההון במכירת הנכס ע"י החברה הלוקס' אינו כפוף לכללי החנ"ז: כאשר חברה מוכרת נכס אשר שימש אותה להפקת דמי שכירות אשר עלו לכדי עסק, אף אם המכירה תסווג כרווח הון ולא כהכנסה מעסק, הרי שבהגדרת "הכנסה פאסיבית" בסעיף החנ"ז, מוחרגת הכנסה ממכירת נכס ששימש בידי החברה בעסק או במשלח יד.

4. בנוסף נזכיר אפשרות נוספת המאפשרת לבחון את הכנסות כלל הקבוצה לעניין מבחן ההכנסות הפאסיביות הקבוע בסעיף 75ב, על אף שזה אינו נוגע לעובדות פסק הדין: חברה עסקית מוגדרת בסעיף 75ב(א)(7) לפקודה כחבר בני אדם תושב חוץ אשר מרבית הכנסותיו ורווחיו אינם הכנסות פאסיביות. במידה וחברה עסקית כאמור מחזיקה באשכול חברות, מבחן "מרבית ההכנסות הפאסיביות" שיהא תקף לכל אחת מהחברות באשכול יתבצע לגבי כלל הכנסות האשכול (תוך שקלול שיעור ההחזקה בכל אחת מחברות האשכול).

5. לבסוף, יתכן והעולה מפסק הדין במיסוי הבינלאומי, ישים גם באשכול חברות בישראל כך שגם הכנסה הפסיבית של חברה מוחזקת תחשב כעסקית לאור אשכול החברות העסקי בה היא מצויה. הדבר רלוונטי במיוחד לעניין קיזוז הפסדים!!

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח יוסי שלום ורו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.