ביום 15.8.2017 ניתן פס"ד בעניין רוזבאד (ע"מ 7678-09-11 ו – 11983-03-12) בו נדונה שאלת סיווג ההכנסה ממכירת מניות ונדל"ן לעניין הגדרת "חברה נשלטת זרה" או "חנ"ז".

עיקר עובדות המקרה בתמצית
רוזבאד נכסים (אירופה) בע"מ (להלן: החברה), אחת מחברות הבנות של רוזבאד נדל"ן בע"מ, חברה ציבורית ישראלית, מחזיקה בשליטה מלאה בחברה בת תושבת הולנד (להלן: רוז) שלה חברות בנות המאוגדות בלוקסמבורג.
אותן חברות לוקסמבורגיות מכרו בסוף שנת 2006 נדל"ן תמורת 134 מיליון אירו ולא חויבו במס בחו"ל בגין הרווח שנבע מהמכירה (להלן: עסקת מכירת הנכסים). בנוסף, באוגוסט 2006 רכשה רוז מניות של חברת רוזפארק ׁ(חברה זרה) שהחזיקה בבניין משרדים בציריך שוויץ ולאחר כשנתיים מכרה את מניותיה (להלן: עסקת מכירת המניות).

עיקר המחלוקת הייתה האם עסקת מכירת הנכסים ועסקת מכירת המניות היא הכנסה פסיבית לצורך החלת כללי "חברה נשלטת זרה" (חנ"ז) כפי שטען פקיד השומה שחייב במס את החברה כאילו קבלה דיבידנד מרוז ומהחברות הלוקסמבורגיות, או מדובר בהכנסה מעסק כך שכללי החנ"ז אינם חלים והחברה אינה צריכה לשלם מס בישראל ?

אחד התנאים הבסיסיים לסווג חברה תושבת חוץ כחנ"ז הוא כי "רוב הכנסתו בשנת המס היא הכנסה פסיבית או שרוב רווחיו נובעים מהכנסה פסיבית".

עמדת פקיד השומה
הן עסקת הנכסים והן עסקת מכירת המניות מסווגות כהכנסה פסיבית.
ראשית, כי מכירת נכס מסיימת פעילות ולכן היא בעלת אופי פסיבי.
שנית, עקרון האישיות הנפרדת – כל חברה נמדדת בראי התאגיד שבצע את המכירה כלומר, מדובר בתמורה ממכירת נכס כמשמעותה בסעיף 88 לפקודה שאינה ממכירת נכס ששימש בידי החברה בעסק או במשלח יד. לבסוף, נימק פקיד השומה כי לא היה תשלום מס בחו"ל בגין העסקאות ולכן אין להשלים עם כך שהחברה לא תחויב במס גם בארץ.

עמדת החברה
מדובר בהכנסה אקטיבית (מעסק). החזקת נכסים בחו"ל באמצעות מבנה בינלאומי אינה הופכת את החברה המחזיקה לחנ"ז ופעילות הקבוצה שכללה איתור, רכישה, מימון זר, אחזקת הנכס, השבחה ומכירה מראה את כל מאפייני ההכנסה מעסק.

פסיקת בית המשפט
הואיל ומדובר במיזם עסקי אחד של איתור ניהול השבחה ומכירת נדל"ן והכספים מהמכירה ששימשו חברות אחיות בקבוצה באמצעות דיבידנד והלוואות, בחן בית המשפט את סיווג ההכנסה כעסקית או פסיבית וקבע כי בכל הקשור להחלת חנ"ז, בראיה כוללת של אשכול החברות בקבוצה ולא פעילותה הבודדת של כל חברה בנפרד כי אין לראות בהכנסות האמורות, כ"הכנסה פסיבית".
הערעור בסוגיה זו, נתקבל.

בשולי הדברים:
נציין, כי בית המשפט לא התייחס מטבע הדברים לתיקון החקיקה בכללי החנ"ז שחל מיום 1.1.2014 תיקון 198 לפקודה שאינו רלוונטי לשנות המס שנדונו בפס"ד זה, ובו מצוין בסעיף 75ב (א)(5)(א1) להגדרת "הכנסה פסיבית" בכללי החנ"ז, כי תמורה ממכירת נייר ערך אף אם היא הכנסה מעסק תחשב להכנסה פסיבית אלא אם הוחזק ני"ע פחות משנה והוכח להנחת דעתו של פקיד השומה כי שימש בידי החברה בעסק או משלח יד. כלומר בכל הקשור בעסקת מכירת המניות היו הכללים החדשים מחזקים את עמדת פקיד השומה הואיל ומניות חברת רוזפארק שנמכרו כאמור לעיל הוחזקו מעל לשנה.

בנוסף ראוי לציין כי כל כללי החנ"ז חלים כאמור על חברה תושבת חוץ. חברה זרה הנשלטת ומנוהלת מישראל – הופכת להיות תושבת ישראל, וחבה במס חברות ישראלי רגיל. עניין בחינת כלל הפעילות בכל האשכול יחד החל מהקודקוד – בחברות האם בישראל ועד חברות המטרה בחו"ל, עלול להעלות סוגיית "שליטה וניהול" בחברות הזרות. רשות המיסים לא העלתה טיעון חלופי לעניין שליטה וניהול מישראל ולכן בית המשפט לא דן בסוגיה זו אף שטרח להאיר אותה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.