מיסוי בינלאומי - שיעור המס החל על רווח הון בידי חברה זרה

כידוע, במכירת מניותיה של חברה ישראלית שמניותיה אינן נסחרות בבורסה על ידי חברה אחרת, מחושב רווח הון אשר מחולק למרכיבים שונים כשעל כל אחד מהם חל שיעור מס שונה: הסכום האינפלציוני פטור (או חייב בשיעור של 10% עד לשנת 1993), החלק ברווחים הראויים לחלוקה (רר"ל) בשיעור המס החל על דיבידנד (או בשיעור של 10% לגבי החלק שנצמח עד 2002) ויתרת רווח ההון הריאלי בשיעור מס החברות.
בנוסף, בכל הנוגע לחברות תושבות חוץ המוכרות מניותיה של חברה ישראלית, סעיף 97(ב3) לפקודה מעניק פטור ממס על רווח ההון לגבי מניות שנרכשו החל מ – 1/1/2009 בתנאים מסוימים (ובאופן מוגבל יותר לגבי מניות שנרכשו החל מיום 1/7/2005), וביחס למקרים אחרים (למשל לגבי מניות שנרכשו לפני 1/7/2005) – בד"כ תעניק אמנת המס הרלוונטית פטור ממס לחברה הזרה, ככל שהיא תושבת מדינת אמנה.
יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם לא ניתן פטור לחברה הזרה, אף אם היא תושבת מדינת אמנה. כך למשל, אם עיקר שוויה של החברה הישראלית הנמכרת נובע ממקרקעין בישראל (בין אם היא נחשבת לאיגוד מקרקעין ובין אם לאו) שאז לא יינתן פטור, לא לפי סעיף 97(ב3) לפקודה ובד"כ גם לא על ידי אמנת המס. או למשל, אם סעיף 97(ב3) אינו חל ואמנת המס מקנה זכות לישראל למסות את רווח ההון (למשל – בשיעור החזקה של 10% או יותר כמו באמנת המס עם ארה"ב).
נשאלת השאלה אם כך, מה יהא שיעור המס שיחול על מרכיב הרר"ל לפי סעיף 94ב לפקודה (אשר נקבע לפי שיעור המס החל אילו חולקו הרווחים כדיבידנד) – האם שיעור מס של 25% או 30% לפי סעיף 125ב(5) לפקודה או בהתאם לשיעור המס המוגבל עפ"י האמנה הרלוונטית ביחס לדיבידנד?
טענה אפשרית אחת היא, ששיעור המס החל הוא זה הנקוב בסעיף 125ב(5) לפקודה וביחס לחברה המחזיקה 10% או יותר בחברה הנמכרת – 30%, על אף השיעור המוגבל הקבוע באמנה. זאת, הן משום שסעיף 94ב עצמו מפנה לסעיף 125ב לעניין שיעור המס החל, והן משום שמדובר בכל זאת ברווח הון ולא בדיבידנד, כך שהסעיף הרלוונטי באמנה הינו סעיף רווח ההון ולא סעיף הדיבידנד (ובמקרה המדובר ממילא לא חל פטור, וניתנת זכות מיסוי לישראל). ההפניה אם כך לסעיף 125ב לפקודה אינה משנה את סיווג ההכנסה אלא קובעת רק את שיעור המס החל על אותו מרכיב של רווח ההון.
לעמדתנו, ניתן וראוי לתמוך בטענה לפיה יש לדמות את אותו חלק ברר"ל באופן מעשי לדיבידנד, ולאחר מכן לקבוע את שיעור המס שהיה חל באותה חלוקת דיבידנד, ובין היתר יש להתייחס גם להוראות האמנה הרלוונטית. בהמשך לכך, על אף שהסעיף מפנה לסעיף 125ב לפקודה, הרי שלאור הוראות סעיף 196 לפקודה, הוראות האמנה גוברות (מנגד ניתן לטעון כי יש לשאול איזה סעיף באמנה חל בנסיבות העניין, ואם מדובר בסעיף רווח ההון, טענת "האמנה גוברת" בעייתית).
לדעתנו, יש לבחון את התשובה לשאלה הנדונה בראי התכלית שהובילה לקביעת ההוראה האמורה שבסעיף 94ב לפקודה, ואחת מאותן מטרות היא להביא את מוכר המניות למצב של ניטראליות מיסויית בשקילת החלופה המועדפת – האם לחלק דיבידנד לפני המכירה או למכור את המניות עם העודפים הצבורים בחברה. הרצון להביא לניטראליות מיסויית כאמור נובע מאינטרס כלכלי של השארת העודפים בחברה באופן שאולי ישמשו להמשך השקעות ופעילות מקומית אשר תטיב עם הכלכלה הישראלית חלף ריקון עודפיה של החברה רק בשל שיקולי מס.
בפרספקטיבה זו, עולה כי יש להחיל את שיעור המס המוגבל לפי אמנת המס הרלוונטית החל על דיבידנד בעת מכירת מניות החברה הישראלית.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.