ביום 24.12.2015 התקבל פסק דינו של ביהמ"ש העליון בערעורו של משה ניסים נגד פ"ש גוש דן (ע"א 5118/13) בעניין עסקה שהוכתרה כמכר מוניטין החייבת בשיעור מס מופחת (עפ"י הדין דאז) והיוותה תכנון מס נפוץ באותם הימים.
המערער, משה ניסים, אדם רב פעלים ואישיות ציבורית ידועה אשר כיהן מספר פעמים כחבר בכנסת ישראל ושר בכיר בממשלה. המערער עסק בעריכת דין, תחילה כשכיר, ומהסמכתו בשנת 1964 ועד למינויו בשנת 1978, לתפקיד שר ללא תיק כעצמאי. עם פרישתו מהחיים הפוליטיים בשנת 1996, שב לעסוק בעריכת דין ויחד עם 2 שותפים נוספים הקימו בשותפות (בלתי רשומה) משרד עורכי דין בחלקים שווים.
במאי 2002 (כנראה עקב ביטול תקרת ההכנסות החייבות בתשלום ביטוח לאומי) הקים המערער חברת עריכת דין המוחזקת בבעלותו המלאה אשר לה מכר במהלך יוני 2002 את המוניטין שצבר בכל שנות עבודתו תמורת 3 מיליון ש"ח (אשר נזקפו לזכותו בספרי החברה).
כמו-כן, ציוד ונכסים אחרים עפ"י חלקו בשותפות הועברו לחברה בעסקה פטורה ממס עפ"י סעיף 104א לפקודה.
מאותה עת הכנסות השותפות נזקפו לחברה ולא לתיקו האישי של המערער. זה המקום לציין כי באותה התקופה (טרם חקיקת תיקון 132 לפקודה), מכירה הונית של נכס מסוג מוניטין כאמור זכתה לשיעור מס מופחת בשיעור 10% בלבד (כסכום אינפלציוני) חלף שיעור מס שולי של עד 50% !!! במידה ומדובר במכירה הונית של זכות אחרת.
פקיד השומה טען כי הנכס שנמכר אינו מוניטין אלא זכות בשותפות (תוך התייחסות להלכה החדשה שהתקבלה דאז – בהלכת שדות) ולכן מכירה זו לא זכאית לשיעור המס המופחת אלא תמוסה בשיעור מס מלא כאמור לעיל.
בית המשפט קובע כי המערער לא מכר מוניטין כיוון שגם אם ישנו מוניטין הרי שלאור תפקידיו הציבוריים, היותו אדם רב פעלים אשר שימש בתפקידים בכירים ועמדות מפתח בכנסת ובממשלה, הרי מדובר במוניטין אישי (השם הטוב של המערער) אשר לא ניתן להפרדה מבעליו וממילא לא ניתן להעברה.
בית המשפט מחזק קביעה זו לנוכח העובדה כי לא הועבר לחברה נכס בעל ערך כלכלי, כדוגמת רשימת לקוחות, וגם לא נקבעה תנית אי-תחרות בין הצדדים ולא נעשה שינוי במנגנון עסקי ובאופן ההתנהלות כעו"ד, בשותפות.
לפיכך, ביהמ"ש קובע כי הנכס האמיתי שנמכר במקרה דנו הינו זכותו של המערער בשותפות.
נציין כי שווי הזכות (3 מיליון ש"ח) לא היה שנוי במחלוקת במסגרת הדיון בביהמ"ש המחוזי ועל-כן הדיון בביהמ"ש העליון התמקד רק במהות הנכס שנמכר.
אולי כאן המקום להעיר כי אם המוניטין האישי הוא זה שגורם לערך הכלכלי של הזכות בשותפות והוא כאמור לא הועבר לחברה (כפי שנפסק כאן) – אזי בוודאי שיש לבחון שוב את השווי שנקבע בעסקה. אולם, ניתן להניח כי יתרת הזכות שנוצרה במכירה נמשכה כבר ע"י המערער כך שכל הקטנה של השווי תציף יתרת משיכות בעלים שממילא חייבת בשיעורי מס שוליים.
כידוע, הטבת המס בצורת שיעור מס מופחת על מכירת מוניטין שנצמח, בוטלה בתיקון 132 לפקודה ושיעור המס עליה כיום הינו 25% (ללא לינאריות) בשונה משיעור המס על מכירת כל זכות הונית אחרת (עם ליניאריות).
אולם פס"ד זה, כמו פס"ד נוספים אחרים, משריש את ההלכה כי יש להבחין בין מוניטין אישי הנובע משמו הטוב של האדם וכישוריו האישיים לבין מוניטין עסקי שהינו ברוב המקרים מהווה את פריו של המוניטין האישי – כאשר רק את האחרון ניתן להעביר או למכור בעסקה הונית.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.