מיסוי ישראלי - רווח הון – רווח הון, דיבידנד ורווחים ראויים לחלוקה ומה שביניהם

בימים אלו נתפרסם פס"ד בעניין תהודה בע"מ (ע"מ  1130-07). פסק הדין דן בשתי סוגיות עיקריות:

שווי התמורה בעסקה למכירת מניות, ודרך חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, תוך שהוא קובע "גדרי איסור" לחלוקת דיבידנדים.

עיקרי העובדות בשיא התמצית:

המערערת החזיקה כ- 34% במניות שתי חברות (להלן – החברות הנמכרות) כאשר 57% הוחזקו בידי חברת בת של חברת כלל ביטוח  (להלן – הרוכשת). בשלהי שנת 2003 מכרה המערערת את מניותיה בחברות הנמכרות לרוכשת בתמורה של כ-5 מליוני ₪.

בנוסף, הוחלט באותו יום על הקצאת מניות בכורה של אחת החברות הנמכרות, כמניות הטבה לכל בעלי המניות, מניות שיקנו לבעליהן זכות לדיבידנד בכורה (מוגבל בתקרת סכום), צמוד למדד + ריבית 6%. סך הדיבידנד המירבי לו היתה זכאית המערערת הוא כ-13 מליוני ₪. (להלן – הסכום המצטבר).

עוד נחתמו שני הסכמי אופציה: אופציית PUT למערערת המאפשרת לה למכור את מניות הבכורה לרוכשת במדרגים של שנה עד שלוש שנים ותמורה מדורגת מכסימלית של עד 90% מהסכום המצטבר (בניכוי סכומי דיבידנד שכבר שולמו), ואופציית CALL לרוכשת, המאפשרת לה לרכוש את מניות הבכורה של המערערת בתמורה ל- 110% מהסכום המצטבר.

כמו כן הוחלט וחולק באותו יום (שלהי שנת 2003) דיבידנד מאותה חברה נמכרת, כשחלקה של המערערת בו הוא כ-3.5 מליוני ₪.

המערערת דווחה על תמורה בעסקת רווח הון של 5 מליוני ₪ בלבד. פקיד השומה טען לתוספת תמורה של מלוא הזכאות העתידית לדיבידנד הבכורה.

ביהמ"ש קובע, כי המהות הכלכלית של העסקה הינה מכר מניות בתמורה הכוללת את הדיבידנד העתידי, לכל הפחות בסכום אשר מובטח למערערת בכל מקרה (באמצעות מימוש אופציית ה-PUT), ולכן יש להוסיף לתמורה "רק" 90% מהסכום המצטבר.

פיצול התמורה למזומן ודיבידנד בכורה הינה על פי פסק הדין, בסה"כ שילוב של עסקת מכר עם עסקת אשראי. 

הסוגיה האחרת שעלתה לדיון הינה דרך חישוב הרר"ל בעסקה:

סעיף 94ב(ב) לפקודה, קובע בין השאר "…וסכום הרווחים הראויים לחלוקה לא יעלה על סכום הרווחים שנתחייבו במס… בניכוי המס עליהם ודיבידנד שחולק מהם… "בעוד שהמערערת טענה כי הדיבידנד שחולק בשלהי 2003 (שנת המכירה), כלל אינו מקטין את הרל"ל – הנבחנים עד תום השנה שקדמה לשנת המכירה, הרי פקיד השומה טען שהדיבידנד "חולק מהם", זאת אף אם חולק מאוחר יותר-לאחר תום השנה שקדמה לשנת המכירה.

ביהמ"ש שם קץ לוויכוח ארוך שנים בין מלומדים לרשות המיסים ומקבל את פרשנות הרשות:

כל דיבידנד שחולק מרווחים שחושבו לעניין רר"ל, אף אם חולק בתקופה מאוחרת יותר – מקטין את הרר"ל.

בשולי הדברים, פקיד השומה הסכים להכיר בחלק מדיבידנד זה כאילו חולק מרווחים שוטפים של שנת 2003 ולראות רק בסכום שעלה על הרווח השוטף, כפוגע לטענתו ברר"ל.

הרציונל בגישה כלכלית זו הינו כי כשם שהרווח שנצמח בשנת המכירה אינו מובא בחשבון לעניין הרר"ל (אף שהגדיל את תמורת המכירה),  כך גם חלוקתו תתאפשר בלא טענה כי חולק מרווחי הרר"ל.

לצערנו, ביהמ"ש מוסיף ומנסה לקבוע עמדה שאין לה מקום לדעתנו בישום דיני המס בחברות "מן השורה": 

לא ניתן לחלק כלל דיבידנדים שלא בהתאם להוראות חוק החברות קרי על פי דוחות כספיים מבוקרים (ולפחות סקורים):

"….דומני כי גישת המשיב, אשר מוכן להכיר בדיבידנד שחולק בשנת המכירה עד גובה חלקה של המערערת ברווחים השוטפים באותה השנה כדיבידנד שלא ינוכה מהרווחים הראויים לחלוקה, אף מטיבה יתר על המידה עם המערערת במקרה זה. למעשה, הרווחים שנצברו במהלך השנה לא ניתנים כלל לחלוקה לבעל המניות המוכר לפני שקיימים דוחות כספיים מבוקרים, ולכן לא ניתן לייחס אף חלק מהדיבידנד שחולק במהלך השנה לרווח שוטף שאינו חלק מהרווחים הראויים לחלוקה".

לדעתנו, בנקודה זו הולך ביהמ"ש צעד רחוק הרבה יותר מדי:

• בדיני המס מצינו אין ספור קביעות בדבר החלת דיבידנד לצורכי מס אף אם חוזית, משפטית ובוודאי חשבונאית, כלל לא דובר על דיבידנד.
• חוק החברות דורש כי החלוקה תתבצע" …על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה...". מובן כי הרציונל בחוק הינו שמירה על הנושים, כך שלדעתנו וכל עוד בסופו של דבר מתברר כי אכן ישנם רווחים והחלוקה בוצעה מהם, יהא זה דיבידנד. מעולם לא נטען ע"י רשות המיסים כי דיבידנדים בחברות פרטיות שאינן עורכות דוחות כספיים מתואמים – אינם כלל דיבידנדים. הדבר אינו ישים !!
• נזכיר עוד כי בתיקון 187 לפקודה בו הועלה שיעור המס על דיבידנד מ- 25% ל30% (לבעל מניות מהותי) החל מיום 1.1.2012, קבעה רשות המיסים כי רק חלוקות שיבוצעו בפועל עד 31.12.2011 יזכו לשיעור המס הנמוך, לעומתן חלוקות שיבוצעו החל ביום 1.1.2013 אף אם הינן מרווחי שנה קודמת, יחוייבו בשיעור המס החדש הגבוה יותר. ואמנם בהתאם לקביעה זו, בוצעו אלפי חלוקות דיבידנדים חפוזות טרם תום השנה. האם יעלה על הדעת כי ייטען שדיבידנדים שחולקו מרווחי שנת 2011 (או אף 2010, לגבי אלו שטרם ערכו דוחותיהם לשנה זו) כלל אינם דיבידנדים ??

 

אנו מניחים ומקווים שבנקודה הזו לא יחול שינוי בגישת רשות המיסים, וחלוקות דיבידנדים בשנת מס מרווחי שנה קודמת  (טרם קיום דוח כספי מבוקר/סקור), או חלוקה שוטפת מרווחים שוטפים, לא תמנע !!

 

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ולרו"ח רונית בר ממשרדנו.