מיסוי בינלאומי - מיסוי פעילות של חברת משלח יד זרה בישראל כאשר היא תושבת מדינה גומלת – סתירה בין הדין הפנימי לאמנה

סעיף 5(5) לפקודה קובע כי חברת מעטים תושבת חוץ, ש-75% מאמצעי השליטה בה מוחזקים במישרין או בעקיפין בידי יחידים תושבי ישראל ואשר לפחות 50% מבעלי השליטה הינם בעלי משלח יד מיוחד כפי שקבע שר האוצר ומרבית הכנסותיה או רווחיה נובעים ממשלח יד מיוחד (להלן-"חברת משלח יד זרה"), תיחשב הכנסתה כמופקת בישראל, ותתחייב לפיכך במס בישראל בשיעור 36%, תוך קבלת זיכוי על המס ששולם במדינה בה הופקה ההכנסה, בפועל.

כאשר מדובר בחברה שמקום מושבה הוא במדינת אמנה, ייתכן מצב שבו הסעיף האמור עומד בסתירה להוראות האמנה למניעת כפל מס, וזאת מאחר שבדרך כלל, ובהתקיים תנאים מסוימים מעניקה האמנה למניעת כפל מס את זכות המיסוי בגין רווחי עסקים למדינת התושבות בלבד.

לדעתנו, היות ובהתאם לסעיף 196 לפקודה גוברת אמנה, ממועד כניסתה לתוקף, על הדין הפנימי, הרי שבהקשר להכנסה שמקורה ב"חברת משלח יד זרה" אשר אינה בעלת מוסד קבע בישראל והינה תושבת מדינה גומלת תיתכן הפרשנות כי למרות סעיף 5(5) לא יוטל מס בישראל על הכנסה כאמור.